1. Introdução
A Constituição da República de 1988 estabelece que compete aos Estados dispor, por meio de lei específica, acerca das condições de transferência dos militares estaduais para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais, conforme se depreende da interpretação conjunta de seus artigos 42, §1º (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98) e 142, §3º, inciso X (com redação dada pela Emenda Constitucional nº 18/98).
Tal competência insere-se na autonomia do Estado-Membro, que compreende a capacidade de autolegislação [01].
Contudo, o exercício da capacidade de autolegislação por parte dos entes federados deve considerar que o ordenamento jurídico brasileiro é estruturado com base em uma hierarquia normativa, nos moldes da teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico, elaborada por Hans Kelsen. [02]
Nesse sistema todas as normas são subordinadas à norma fundamental, que dá unidade ao ordenamento jurídico, sendo o seu fundamento de validade.
A respeito, Noberto Bobbio assim preleciona:
Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento jurídico. Essa norma suprema é a norma fundamental. (...) A norma fundamental é o termo unificador das normas que compõem um ordenamento jurídico. [03]
Assim, em decorrência do princípio da supremacia constitucional, próprio das constituições rígidas, as normas inferiores devem guardar conformidade formal e material com as normas superiores, que as norteiam, sob pena de invalidade.
Sobre o tema, esclarece Kildare Gonçalves Carvalho:
A idéia de rigidez revela a chamada supremacia ou superlegalidade constitucional, devendo todo o ordenamento jurídico conformar-se com os preceitos da Constituição, quer sob o ponto de vista formal (competência para a edição de ato normativo e observância do processo legislativo previsto para a elaboração da norma jurídica), quer sob o ponto de vista material (adequação do conteúdo da norma aos princípios e preceitos constitucionais). [04]
Portanto, como a Lei Maior constitui fundamento de validade de todas as demais manifestações normativas [05], serão inválidas eventuais normas estaduais que não observem as disposições constitucionais acerca das condições de transferência dos militares estaduais para a inatividade, seus direitos e deveres. [06]
Em consequência, a análise do regime de acumulação de cargos públicos por militares estaduais deve, necessariamente, ser feita à luz das normas constitucionais.
2. Do regime geral da acumulação remunerada de cargos públicos
A Constituição Federal de 1988, após as Emendas Constitucionais nºs 19/1998 e 34/2001, assim dispõe sobre a acumulação de cargos públicos, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Nota-se, assim, que a regra geral é a vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, seja na Administração Pública direta ou indireta.
O óbice constitucional à acumulação visa assegurar, em última análise, a eficiência na prestação do serviço público, como enunciado por José dos Santos Carvalho Filho, in verbis:
O fundamento da proibição é impedir que o cúmulo de funções públicas faça com que o servidor não execute qualquer delas com a necessária eficiência. Além disso, porém, pode-se observar que o Constituinte quis também impedir a cumulação de ganhos em detrimento da boa execução das tarefas públicas. [07]
Entretanto, é de se ver que o constituinte fixou expressamente hipóteses excepcionais nas quais é permitida a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, nos termos das citadas alíneas "a", "b" e "c" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, desde que haja compatibilidade de horários.
Ademais, a Constituição da República de 1988, ao longo de seu analítico texto, estabeleceu hipóteses específicas nas quais é permitida a acumulação remunerada, a exemplo do art. 38, III (Vereadores), do art. 95, parágrafo único, I (Juízes) e do art. 128, § 5º, II, "d" (Ministério Público).
3. Do regime específico da acumulação remunerada de cargos públicos por militares estaduais
Uma vez verificadas as disposições constitucionais que regem de forma geral a acumulação de cargos públicos, cumpre verificar se as normas permissivas constantes das alíneas "a", "b" e "c" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal são ou não aplicáveis aos militares estaduais.
Para tanto é imperiosa a análise do regramento constitucional específico dos militares, constante do art. 142 da Constituição Federal, aplicável ao militares estaduais por força do disposto no art. 42, § 1º da referida Lei Maior, in verbis:
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
(...)
§ 3º. Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
(...)
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)"
Art. 42. Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
§ 1º. Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
Nota-se, portanto, que enquanto o regramento geral constante do art. 37, XVI da Constituição Federal permite, excepcionalmente, a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas, tal possibilidade não foi consagrada no regime jurídico dos militares.
Para os militares foi estabelecido um sistema especial, no qual a investidura em qualquer cargo, emprego ou função pública civil resultará na imediata transferência para a reserva ou na agregação ao respectivo quadro.
Desse modo, se o militar em atividade tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, será transferido para a reserva. Por outro lado, sendo o cargo, emprego ou função pública civil de natureza temporária, não eletiva, ainda que da Administração indireta, o militar ficará agregado ao respectivo quadro, sendo, depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva.
Trata-se da aplicação do critério da especialidade, segundo o qual o conflito aparente de normas é solucionado pela prevalência da norma especial, ou seja, aos militares é aplicável apenas o disciplinamento específico, o qual afasta as regras excepcionais constantes das alíneas "a", "b" e "c" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal.
Ademais, como afirmado por Marcelo Novelino, a hermenêutica constitucional é informada pelo princípio da unidade da Constituição, especificação da interpretação sistemática, segundo o qual "as normas constitucionais não devem ser consideradas isoladamente, mas como preceitos num sistema unitário de regras e princípios". [08]
Não bastasse, o art. 142, §3º, inciso VIII da Constituição Federal, ao dispor sobre o rol dos direitos dos servidores públicos civis aplicáveis aos militares, não inclui o inciso XVI do art. 37 da referida Lei Maior, razão pela qual a regra constitucional vigente para os militares é a da inacumulabilidade de cargos, empregos ou funções públicas.
A extensão de direitos excepcionais a certas categorias de servidores, em razão de requererem interpretação restritiva, somente se pode fazer por menção expressa da norma, no caso, da Constituição.
Com efeito, se pretendesse o constituinte estender aos militares a permissão excepcional da acumulação de cargos, empregos e funções públicas, teria incluído expressamente a norma do inciso XVI, do art. 37, no rol previsto no inciso VIII, do §3º, do art. 142 da Constituição Federal.
Nesse sentido é o magistério de Maria Sylvia Zannela Di Pietro, in verbis:
Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada ‘servidores públicos militares.’
A partir dessa Emenda, ficaram excluídos da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, como a contida no art. 142, § 3º, inciso VIII. Esse dispositivo manda aplicar aos militares das Forças Armadas os incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV do artigo 7º e o incisos XI, XIII, XIV e XV do art. 37. [09]
Neste ponto, importa deixar registrado que a diversidade de tratamento constitucional entre os servidores civis e os militares não contraria o princípio da igualdade, pois o que a Constituição assegura é a igualdade jurídica, ou seja, tratamento igual aos especificamente iguais perante a lei [10], o que não é o caso.
Cumpre ainda ressaltar que a impossibilidade de acumulação de cargos pelos militares também decorre da natureza das atribuições do cargo militar, que exige dedicação exclusiva, como assevera Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "a carreira militar é naturalmente incompatível pela dedicação total que exige, com a cumulação de cargo pertencente a outra carreira." [11]
Corroborando todo o acima exposto é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, como se infere dos seguintes julgados, in verbis:
(...) a despeito de o art. 37, XVI, c, da CF/88, referir-se genericamente à possibilidade de acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, quando houver compatibilidade de horários, os militares, acerca do tema, receberam disciplinamento específico na Lei Maior. Com efeito, o art. 42, § 1º, combinado com o 142, § 3º, II, da Constituição estabelece que o militar da ativa que tomar posse em cargo ou emprego civil permanente será transferido para a reserva. Nesse sentido, menciono as seguintes decisões, entre outras: RE 387.789/SP, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 182.811/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes. Por fim, observo que o art. 142, § 3º, VIII, da Constituição ao dispor sobre a extensão dos direitos aplicáveis aos trabalhadores em geral e aos servidores públicos civis, não incluiu o inciso XVI do art. 37 da mesma Carta, o que leva a conclusão do descabimento da pretensão do recorrente. [12]
(...) Verifica-se, do exame dos autos, que o recorrido, militar da ativa da Força Aérea Brasileira, pretende exercer o magistério, em caráter temporário, sem submeter-se à agregação determinada no art. 142, § 3º, III, da Constituição. Entretanto, a interpretação dos dispositivos constitucionais incidentes na espécie (arts. 37, XVI, b, e 142, § 3º, III) não autoriza o acolhimento da mencionada pretensão. Note-se que, a despeito de o art. 37, XVI, b, da CF/88, referir-se genericamente à possibilidade de acumulação de cargos públicos ¾ um de professor com outro técnico ou científico ¾ quando houver compatibilidade de horários, os militares receberam disciplinamento específico na Lei Maior acerca do tema. Com efeito, o art. 142, § 3º, III, da CF/88 estabelece que o militar da ativa que tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária ficará agregado ao respectivo quadro. Assim, diante do caráter específico e restritivo da norma supracitada, não se justifica a interpretação extensiva conferida pelo acórdão recorrido no sentido de que o militar está impedido apenas de exercer função incompatível com a qualidade de militar, o que não alcança o magistério. Ora, caso fosse intenção do constituinte outorgar o direito ao militar de acumular cargo, emprego ou função, independentemente da necessidade de ser agregado (art. 142, § 3º, III) ou transferido para a reserva (art. 142, § 3º, II), teria incluído referido direito no elenco do art. 142, § 3º, VIII, da CF/88, que determina a aplicação de alguns incisos do art. 37 aos militares. Além disso, importa destacar que o art. 37, XVI, a, b e c, da Lei Maior, que enumera as hipóteses autorizadas de acumulação remunerada de cargos, é de cunho excepcional, não sendo dado ao intérprete estendê-lo para abranger situações não contempladas em seu texto. [13]
Oficial das forças armadas - Aprovação, em concurso público de provas e títulos, para provimento em cargo público de magistério civil - Necessidade de prévia autorização presidencial para posse em referido cargo - Transferência para a reserva remunerada - Estatuto dos militares (art. 98, § 3º, "a") - Norma legal compatível com a vigente Constituição da República (CF/88, art. 42, § 9º) - Mandado de Segurança indeferido. [14]
Logo, conforme os diversos precedentes acima transcritos, percebe-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a Constituição da República de 1988 veda, expressamente, a cumulação de cargos, empregos ou funções por militares.
Vale notar que o constituinte originário fixou, no art. 17, §1º, do ADCT, hipótese excepcional na qual é permitida a acumulação remunerada por médico militar de dois cargos ou empregos privativos de médico na Administração Pública direta ou indireta, desde que já estivessem sendo exercidos na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, in verbis:
Art. 17. (...)
§ 1º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de médico que estejam sendo exercidos por médico militar na administração pública direta ou indireta.
Enquanto isso, ao dispor sobre os demais profissionais de saúde, assim estabeleceu o art. 17, §2º, do ADCT:
Art. 17. (...)
§ 2º - É assegurado o exercício cumulativo de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde que estejam sendo exercidos na administração pública direta ou indireta.
Surgiu, pois, a controvérsia sobre a extensão ou não aos demais militares da área de saúde da exceção de acumulação prevista para os médicos militares.
Resolvendo a questão, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CUMULAÇÃO, À ÉPOCA DA PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DE 1988, DE CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMAGEM EM ENTIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA COM FUNÇÃO DE IDÊNTICA DENOMINAÇÃO NO CORPO DE BOMBEIROS MILITAR. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, §§ 1º E 2º DO ADCT. 1. Integrante da Corporação do Corpo de Bombeiros Militar do Distrito Federal, que exercia, à época da promulgação da Constituição Federal, cumulativamente à função de auxiliar de enfermagem da referida corporação, cargo de idêntica denominação na Fundação Hospitalar do Distrito Federal. Não incidência do art. 17, § 2º da ADCT à espécie, tendo em vista que a norma aplicável aos servidores militares é a prevista no § 1º do art. 17 do ADCT, a qual prevê acumulação lícita de cargos ou empregos por médico militar, hipótese que não se estende a outros profissionais de saúde. 2. Recurso extraordinário conhecido e provido. [15]
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Servidor público. Militar. Cumulação de cargos de auxiliar de enfermagem na Fundação Hospitalar do Distrito Federal (FHDF) e na Polícia Militar do Distrito Federal (PMDF). Impossibilidade. Interpretação dos §§ 1º e 2º do art. 17 do ADCT. Jurisprudência assentada. Ausência de razões novas. Decisão mantida. Agravo regimental improvido. A militar, que não era médico, nem exercia cargos privativos de médico, não é lícito seu exercício cumulativo. [16]
Verifica-se, pois, que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido de que a regra do art. 17, § 2º, do ADCT não se aplica aos militares da área de saúde, sendo a permissão de acumulação restrita aos médicos militares, desde que já estivessem em exercício de ambos os cargos na data da promulgação da Constituição Federal de 1988, nos termos do art. 17, § 1º, do ADCT.
Por todo o exposto, excepcionada a hipótese prevista no art. 17, § 1º do ADCT da Constituição Federal de 1988, o constituinte expressamente proibiu a acumulação de cargo, empregou ou função pública por militares estaduais, seja na Administração direta ou indireta, sob pena de transferência para a reserva (cargo permanente) ou de agregação ao respectivo quadro (cargo temporário), pelo que as normas estaduais deverão guardar-lhe conformidade.