1. NOÇÕES PRELIMINARES DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E SUA EVOLUÇÃO CONCEITUAL
Como corolário da própria concepção de Estado Democrático de Direito, tem-se que somente a lei, expressão da vontade popular, pode inovar com originalidade no ordenamento jurídico.
Sendo dessa forma, o princípio da legalidade (art. 5º, II) funciona como instrumento de garantia do indivíduo contra a ação arbitrária do Estado. Com efeito, a lei é a medida da atuação estatal. O ente político administrativo só está autorizado a interferir na esfera do patrimônio jurídico individual quando autorizado pela lei.
Ademais, é imperioso consignar que, embora não seja possível precisar onde se situam os limites impostos no ordenamento constitucional para a restrição a direitos fundamentais, em princípio, só através de lei stricto sensu (espécie normativa primária que retira o seu fundamento de validade diretamente da Constituição) é possível restringir direitos e liberdades fundamentais.
O princípio da legalidade difunde-se, ainda, por toda Constituição, através de seus subprincípios da legalidade administrativa (art. 37, caput), da legalidade penal (art. 5.º, XXXIX) e da legalidade tributária (art. 150, I e III).
No tocante à Administração Pública, é célebre a formulação segundo a qual, enquanto aos particulares é permitido fazer tudo aquilo que a lei não proíba, o Poder Público só poderá fazer aquilo que esteja expressamente previsto em lei.
O princípio da legalidade, em matéria de licitação, é de suma relevância, pois esta constitui um procedimento inteiramente vinculado à lei.
Tal obrigatoriedade atinge a todos os agentes públicos que, no exercício de suas funções, não poderão desvincular-se das balizas impostas pelas normas que incidam sobre o tema das licitações e contratos, sob pena de ilegalidade dos atos que praticarem, e do desencadeamento de sanções civil, penal e administrativa.
Contudo, há que se ter a devida ponderação quando da interpretação da incidência do princípio da legalidade no seio dos procedimentos licitatórios. Partindo-se de uma concepção estrita da legalidade, chegar-se-ia à extremada situação do administrador que, sem qualquer juízo de valoração, em todas as situações, resumiria seu campo de atuação à mera observância literal de um preceito legal.
A atividade administrativa não se limita a realizar o comando normativo aparentemente previsto no texto legal. Deve o administrador pautar sua atuação de forma a não reputar a norma escrita como fim, mas como meio para se atingir a real finalidade de toda e qualquer atividade do Estado: o interesse público.
Fale-se, nesse ponto, no chamado princípio da finalidade. Nos dizeres de Afonso Queiró, citado por CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO1, "o fim da lei é o mesmo que o seu espírito e o espírito da lei faz parte da lei mesma". Com efeito,
... o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais do que isso: é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. Por isso se pode dizer que tomar uma lei como suporte para a prática de ato desconforme com sua finalidade não é aplicar a lei; é desvirtuá-la; é burlar a lei sob pretexto de cumpri-la2.
Portanto, a atividade administrativa mais consentânea com o real sentido do Estado Democrático de Direito, ao observar o princípio da legalidade, não pode prescindir da legitimidade cujo referencial é o interesse público.
Pero el principio, como garantia de legitimidad jurídica, tiene um doble aspecto: la legalidad (formal) y la razonabilidad o justedad (material). Ya temos visto que no se trata de uma mera garantia formal, lingüística, sino que lo és también de contenido, razonabilidad, igualdad, irretroactividad dañosa de la ley3.
Nesses termos, só será legítimo o comportamento administrativo se houver, além da observância dos aspectos formais de atendimento das regras legais, o respeito aos valores consagrados expressamente como fundamentos do ordenamento jurídico-constitucional.
Em outros termos, está-se a exigir do administrador um papel que extrapole o de mero aplicador do texto legal e implique em uma atividade realmente interpretativa. Afinal, partindo-se do pressuposto de que não há identidade entre a norma jurídica e o texto normativo, tem-se que a atuação do administrador depende da realização da concretude do texto legal, que imprescinde de uma atividade interpretativa, vez que a norma jurídica é o significado que o jurista constrói a partir da leitura dos textos.
Logo, não se pode dizer que a Administração atua tão-somente com base na literalidade do texto normativo. A bem da verdade, o comportamento administrativo será pautado na norma jurídica, cuja produção é derivada de um processo intelectivo do intérprete/administrador que contempla uma concepção de legitimidade e finalidade.
2. NOÇÕES CONCEITUAIS DO PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE
Pautados os termos da legalidade estrita no tópico anterior, passar-se-á, nas linhas que se seguem, à análise do atual estágio da hermenêutica jurídica no tocante à interpretação dos textos legais que preconizam a forma e o modo de realização das condutas da Administração Pública.
A bem da verdade, a concepção da juridicidade apresenta-se como uma evolução do entendimento do princípio da legalidade. Não se tratam, portanto, de idéias divergentes, mas convergentes e complementares entre si.
Com o advento do pensamento pós-positivista, passou-se a se entender que não bastava à ação administrativa a legalidade estrita, sendo imprescindível a sua legitimidade, ou seja, o atendimento simultâneo das normas legais e do padrão ético de conduta interna vigente na estrutura estatal, de acordo com os critérios de honestidade e legalidade administrativa.
Desse modo, hodiernamente, entende-se a legalidade como o princípio que vincula a Administração a todo o sistema normativo, abrangendo os princípios constitucionais explícitos (moralidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, isonomia) e implícitos (razoabilidade, proporcionalidade, boa-fé objetiva, supremacia do interesse público), nas normas constitucionais e legais vigentes, bem como a imprescindibilidade de atendimento às necessidades sociais em questão4.
Distinguem-se a esfera da juridicidade – domínio amplo do Direito, composto de princípios e regras jurídicas – da esfera da legalidade – circunscrita às regras jurídicas, reduzindo-se somente a última no sentido estrito de conformidade dos atos com as regras legais. É com a noção de juridicidade que se abandona um conceito primário de legalidade, satisfeito com o cumprimento nominal e simplista de regras isoladas. Parte-se em busca da observância íntegra do Direito, compreendido este como um conjunto de normas dentre as quais se incluem os princípios expressos e implícitos, bem como as regras específicas do ordenamento5.
3. DA POSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTO: DA SUPERAÇÃO DO FORMALISMO ESTRITO E DO PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE
Cumpre lembrar que o atual estágio evolutivo da hermenêutica jurídica não mais coaduna com uma postura extremamente formalista por parte do Administrador Público, devendo este pautar-se por uma noção mais complexa e sistêmica do direito, ou seja, por uma noção de juridicidade, superando-se, desse modo, a concepção de legalidade estrita.
Não se pode esquecer que a lei não tem fim em si mesma ou em sua mera literalidade, de forma desapegada a qualquer razoabilidade que norteie o atingimento e a consecução de uma finalidade maior. É nesse sentido lição de MARÇAL JUSTEN FILHO6, in verbis:
Vale dizer, as normas jurídicas não se confundem com a letra da lei.
(...)
A lei não é elaborada para bastar-se em si mesma, tal como se os fins do Direito fossem menos relevantes do que as palavras do legislador. Como ensinou Engish, ‘não só a lei pode ser mais inteligente do que o seu autor, como também o intérprete pode ser mais inteligente do que a lei’.
Nesse passo, a atividade administrativa exige prestígio aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. (...). O princípio da regra da razão expressa-se em ‘procurar a solução que está mais em harmonia com as regras de direito existentes e que, por isso, parece a mais satisfatória, em atenção à preocupação primária de segurança, temperada pela justiça, que é a base do direito.
Nesses termos, há que se contextualizar a problemática da adequada interpretação do disposto no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93, no tocante ao dogma segundo o qual, em nenhuma hipótese, seria permitida, no âmbito de um procedimento licitatório, a juntada de documento posterior à entrega dos envelopes pertencentes aos licitantes.
§ 3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta.
Afinal, o transcrito dispositivo legal deveria ser interpretado em sua literalidade? Em nenhuma hipótese, independentemente da situação observada no caso concreto, admitir-se-ia a realização de diligência por parte da Comissão de Licitação ou do Pregoeiro que implique na necessidade de juntada de documento que não constava originalmente no envelope entregue por licitante?
Partindo-se da compreensão de que o objetivo maior do procedimento licitatório é a consecução do interesse público aliada à observância dos primados da isonomia e igualdade de tratamento e condições entre os participantes, há que se conferir uma interpretação finalística e legitimadora ao texto insculpido no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.
A inclusão posterior de documentos por parte da própria autoridade condutora do certame licitatório deverá ser admitida desde que seja necessária para comprovar a existência de fatos existentes à época da licitação, concernentes à proposta de preços ou habilitação dos participantes, porém não documentados nos autos.
Em outras palavras, não está o §3º, art. 43, da Lei nº 8.666/93, em sua parte final, vedando toda e qualquer possibilidade de juntada posterior de documento. O que dali se entende, dentro de uma visão consentânea com o interesse público e com a finalidade da contratação, é que não será permitida apenas a juntada de documento que comprove a existência de uma situação ou de um fato cuja conclusão ou consumação deu-se após a realização da sessão de licitação. Aí sim haveria burla ao procedimento e quebra do princípio da isonomia e igualdade de tratamento.
Assim, caso a diligência promovida pela Comissão de Licitação ou pelo Pregoeiro resulte na produção de documento que materialize uma situação já existente ao tempo da sessão de apresentação dos envelopes, não há que se falar em ilegalidade ou irregularidade.
Afinal, observemos a seguinte situação que diariamente se dá nos procedimentos licitatórios na modalidade pregão realizados em todo país: examinada e verificada a regularidade da proposta de preços de determinada empresa, passa-se à fase de lances verbais, cuja empresa vencedora apresenta, já na fase de habilitação, certidão de regularidade perante o FGTS com data de validade expirada.
Ora, considerando que o Pregoeiro, durante a sessão pública do pregão, dispõe de um computador com acesso à internet, seria legitimo admitir que se adentre ao site da Caixa Econômica Federal e dali se extraia o comprovante de regularidade da empresa?
Com fulcro nas premissas exaustivamente expostas, entende-se que sim. Ora, a diligência realizada pelo Pregoeiro atestou que, no momento da realização da sessão do pregão, a empresa em questão, de fato, estava regular perante o FGTS. Portanto, para garantir a contratação de um licitante que, ao tempo da sessão, reunia todas as condições de habilitação, permite-se a juntada de documento não constante do envelope outrora entregue ao Pregoeiro.
Trata-se, assim, de um juízo de verdade real em detrimento do pensamento dogmático segundo o qual o que importa é se o licitante apresentou os documentos adequadamente, subtraindo-se o fato desse mesmo licitante reunir ou não as condições de contratar com a Administração ao tempo da realização do certame.
Com efeito, o Poder Judiciário se inclina em reconhecer que o procedimento licitatório não deve ser pautado num formalismo exacerbado que desvirtue sua finalidade e equipare-o a uma gincana, na qual interessa apenas o cumprimento da etapa definida, indiferentemente de sua razão de ser. Nesse sentido, citam-se as seguintes decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, verbis:
Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo da proposta, não se vislumbrando ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.
(STF - RMS 23.714/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. em 05.09.2000, publicado no DJ de 13.10.2000, p. 21)
Não se pode perder de vista que a licitação é instrumento posto à disposição da Administração Pública para a seleção da proposta mais vantajosa. Portanto, selecionada esta e observadas as fases do procedimento, prescinde-se do puro e simples formalismo, invocado aqui para favorecer interesse particular, contrário à vocação pública que deve guiar a atividade do administrador.
(STJ - ROMS 200000625558, rel. Min. José Delgado, publicado no DJ de 18/03/2002, p. 174)
Consoante ensinam os juristas, o principio da vinculação ao edital não e "absoluto", de tal forma que impeça o Judiciário de interpretar-lhe, buscando-lhe o sentido e a compreensão e escoimando-o de clausulas desnecessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar, da concorrência, possíveis proponentes, ou que o transmude de um instrumento de defesa do interesse publico em conjunto de regras prejudiciais ao que, com ele, objetiva a Administração.
(STJ - MS 199700660931, rel. Min. Demócrito Reinaldo, publicado no DJ de 01/06/1998, p. 24).
Cumpre, ainda, consignar que o próprio Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 1758-46/03-P (DOU 28/11/2003), entendeu ser regular, no âmbito de procedimento licitatório, a conduta da autoridade que procedeu a juntada posterior de comprovação de regularidade fiscal da licitante através de diligência promovida com base no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.
Segundo aquela Corte de Contas, tal juntada não configuraria irregularidade, mas praticidade, celeridade e otimização do certame. O apego excessivo à letra da lei pode acarretar equívocos jurídicos, porquanto que não traduzem seu sentido real.
Ademais, vale lembrar os entendimentos apontados pela Sra. Pregoeira, quanto à lição do Prof. Lucas Rocha Furtado e quanto à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (item 3, alíneas ‘g’, ‘j’ e ‘l’ supra), sobre a necessidade de se buscar a distinção entre vinculação às cláusulas editalícias e exigências desnecessárias.
9.1. Aliás, a exemplo da Decisão nº 472/95 - Plenário, Ata nº 42/95, citada pela Pregoeira (item 3, alínea ‘i’ supra), é farta a jurisprudência do TCU no sentido de relevar falhas e impropriedades formais dessa natureza. Tal tem sido o entendimento do Tribunal, em diversas assentadas, no sentido de que ‘não se anula o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes’ (Decisão nº 178/96 - Plenário, Ata nº 14/96, Decisão nº 367/95 - Plenário - Ata nº 35/95, Decisão nº 681/2000 - Plenário, Ata nº 33/2000 e Decisão nº 17/2001 - Plenário, Ata nº 02/2001).
10. Em conclusão, considerando que a empresa SANTOS e SOSTER é usual fornecedora, previamente cadastrada no Sistema de Registros próprio da ELETRONORTE (itens 6.1 e 6.4 supra), considerando que a inclusão de documentos no processo licitatório, no ato da sessão, foi devidamente autorizado pela pregoeira, no exercício de suas atribuições tratadas nos incisos XIII e XIV, art. 11, do Decreto nº 3.555/2000 (itens 6.4 e 7 supra), estando também autorizada no item 9.10 do Edital de Licitação, o qual assegurava o direito de atualização de dados no ato da própria sessão (itens 6.5 e 7 supra), e considerando, ainda, as vantagens econômicas trazidas à ELETRONORTE em virtude do zelo da pregoeira (itens 6.3 e 6.5 supra), temos por regular a aceitação da oferta de menor preço da licitante SANTOS e SOSTER e, por conseguinte, a autorização de inclusão do documento no ato da sessão pública, não vislumbrando quaisquer impropriedade nos procedimentos relacionados ao Pregão nº PR-GSG-3-0021.
Voto do Ministro Relator (...) Assim, a interpretação e aplicação das regras nele estabelecidas deve sempre ter por norte o atingimento das finalidades da licitação, evitando-se o apego a formalismos exagerados, irrelevantes ou desarrazoados, que não contribuem para esse desiderato. No presente caso, não se afigura que o ato impugnado tenha configurado tratamento diferenciado entre licitantes, ao menos no grave sentido de ação deliberada destinada a favorecer determinada empresa em detrimento de outras, o que constituiria verdadeira afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade. Ao contrário, entendo que foi dado fiel cumprimento ao citado art. 4º, parágrafo único, do Decreto 3.555/2000, no sentido de que "as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, a finalidade e a segurança da contratação". Não se configura, na espécie, qualquer afronta ao interesse público, à finalidade do procedimento licitatório nem à segurança da contratação, uma vez que venceu o certame empresa que, concorrendo em igualdade de condições, ofereceu proposta mais vantajosa e logrou comprovar, na sessão, a aptidão para ser contratada7.
Com base nessas razões, não se trata de arbitrariedade por parte da Administração, mas de ato discricionário, dentro do limite razoável concedido para a observância da medida que melhor atenda ao interesse público, oportunidade e conveniência.
4. A PREVISÃO DA POSSIBILIDADE DE JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS NO PRÓPRIO ATO CONVOCATÓRIO: A EXPERIÊNCIA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
Estar a frente de um procedimento licitatório é se deparar continuamente com desafios e impasses hermenêuticos. A todo tempo, a Comissão de Licitação e o Pregoeiro são desafiados a conferir a interpretação mais adequada da lei de modo a buscar o atendimento do interesse público.
Justamente nesse contexto, diante do recorrente impasse no bojo das sessões públicas de licitação ocasionado pela ausência ou irregularidades pontuais de documentos que deveriam estar contidos nos envelopes de habilitação, as autoridades condutoras dos certames licitatórios vislumbraram a imprescindibilidade de adotar uma posição que extrapolasse a mera aplicação literal do disposto no art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.
Com efeito, fundamentado nas ações práticas desenvolvidas, desde o ano de 2003, pelos servidores ROGÉRIO JAYME e MAURO JOSÉ FERNANDES à frente da Comissão Permanente de Licitação do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o subscritor deste artigo, na qualidade de Pregoeiro, resolveu por bem consolidar nos editais de licitação daquele órgão, na modalidade pregão, uma redação que expressamente viabilizasse a juntada posterior de documentos produzidos a partir das diligências autorizadas pelo art. 43, §3º, da Lei nº 8.666/93.
No âmbito das disposições finais dos atos convocatórios, verifica-se a seguinte redação, in verbis:
82. É facultado ao Pregoeiro, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo.
82.1. como resultado das diligências acima referidas, objetivando um juízo de verdade real, será permitida, nos termos do art. 2° do Decreto Judiciário n° 409/03 c/c art. 11, inciso XIII, do Decreto Federal n° 3.555/00, a apresentação de documentação atualizada e regularizada na própria sessão, desde que a sua produção seja de fácil realização.
82.2. a inclusão de documentos durante a sessão será admitida desde que seja necessária a realização de diligência para apurar fatos existentes à época da licitação, concernentes à proposta de preços ou habilitação dos participantes, porém não documentados nos autos.
De fato, a existência de norma editalícia expressa confere à autoridade condutora do certame maiores subsídios e maior segurança para adotar uma postura superadora do velho dogma legalista que circunda todos aqueles envolvidos na prática licitatória no país, principalmente os próprios licitantes.
Sem sombra de dúvida, o crescimento da produção intelectual consubstanciada nos trabalhos especializados, a evolução da jurisprudência dos Tribunais pátrios e das Cortes de Contas e, principalmente, o trabalho de conscientização das Comissões de Licitação promoverá um inexorável avanço hermenêutico tendente a relativizar a idéia hodiernamente persistente que preconiza o caráter absoluto da vinculação da Administração Pública à literalidade dos textos legais.
Notas
1 In curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 106.
2 Idem, p. 106.
3 LINARES, Juan Francisco. Derecho administrativo. Buenos Aires: Ástrea, 2000, p. 138.
4 Cf. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 564.
5 Idem, p. 53.
6 in Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 7. ed. São Paulo: Dialética. p. 77-78.
7 Acórdão nº 1758-46/03-P, publicado no DOU em 28.11.2003.