1CONSIDERAÇÕES INICIAIS
É notório que os Municípios em sua maioria estão com as finanças comprometidas, especialmente porque dependem das receitas do Fundo de Participação dos Municípios e não conseguem gerar suas próprias riquezas.
Não bastasse isso, os Municípios deparam-se com dívidas perante os demais entes federados, a exemplo do Instituto Nacional de Seguridade Social. E muitas das vezes os valores são indevidos.
Exemplo disto é o caso da declaração definitiva da inconstitucionalidade da alínea h, do inciso I, do art. 12, da Lei federal nº. 8.212, de 24/7/91, que fora ali introduzida pelo § 1º, do art. 13, da Lei federal nº. 9.506/97, e que instituiu a cobrança da contribuição previdenciária de agentes políticos não vinculados a regime próprio de previdência social.
O Recurso Extraordinário nº. 351.717-1 que decidiu a questão em favor do Município de Tibagi, produziu efeitos somente para referido Município, forçando os demais a ingressarem em juízo para ter reconhecido seu direito.
Para agravar ainda mais a situação, a maioria dos valores referentes à contribuição declarada inconstitucional está ou estava sendo cobrada através da retenção do FPM (Fundo de Participação dos Municípios).
2CONSEQUÊNCIAS DA LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL
Com a entrada em vigor da Lei Ordinária Federal nº. 9.506, de 30 de outubro de 1997, foi acrescida a alínea h ao inciso I do art. 12 da Lei nº. 8212/91, com a seguinte redação:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
[...]
h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;
Por conseqüência, os Municípios começaram a recolher ao INSS a contribuição de 20% sobre os pagamentos feitos aos enquadrados nessa nova categoria de segurado obrigatório, de acordo com o art. 22, inc. I, da Lei 8212/91:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Além dessa contribuição de 20%, também foi recolhido o percentual de 1%, nos termos do inciso II do art. 22 da Lei 8.212.
O dispositivo transcrito regulamentou o art. 195 da Constituição Federal, determinando que os Agentes Políticos que exercem mandatos eletivos estariam, para fins previdenciários, incluídos no conceito de "trabalhador".
Quando da edição da Lei nº. 9.506/97, os incisos I e II do art. 195 vigiam com a seguinte redação:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;
II – dos trabalhadores;
Os detentores de mandato eletivo, como o prefeito, o vice-prefeito, e os vereadores, não integravam a fonte de custeio prevista no art. 195, II, da Constituição, por não se enquadrarem no conceito de “trabalhadores”.
Entretanto, a relação mantida entre os Agentes Políticos ocupantes de cargo eletivo e o Município não é de natureza privada nem celetista.
A Constituição Federal, à época da edição da Lei nº. 9.506/97, não equiparou de forma alguma os titulares de cargos eletivos como "trabalhadores" e as pessoas jurídicas de direito público, neste caso, os Municípios, como "empregadores" dos mesmos.
Por conseqüência, a Lei nº. 9.506/97 acabou criando uma nova figura de segurado, instituindo uma nova fonte de custeio para a Previdência Social. E isto não estava previsto na Constituição Federal.
Assim como também não se poderia considerar o pagamento feito a esses agentes políticos como integrando a base de cálculo "folha de salários" prevista no inciso I do art. 195, da Constituição Federal.
A Constituição Federal, no art. 195, § 4°, determinava que: “A Lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I”.
A seu turno, o artigo 154, I, assim dispõe:
Art. 154. A União poderá instituir:
I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;
Neste caso, a Constituição Federal exigiu que a instituição de novas fontes de custeio para a seguridade social se desse mediante Lei Complementar, em virtude da natureza tributária da contribuição previdenciária.
A Lei nº. 9.506/97, além de ter criado uma nova figura de segurado, não utilizou o instrumento legislativo adequado, pois a lei mencionada é ordinária, logo sem o poder de instituir nova fonte de custeio para a seguridade social.
Neste sentido é o posicionamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal, conforme se vê na decisão do julgamento do Recurso Extraordinário nº. 351.717-1, cuja ementa segue abaixo:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL: PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91. C. F., art. 195, II, sem a EC 20/98; art. 195, § 4.º; art. 154, I.
I – A Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório do regime geral de previdência social o exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.
II. - Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, C.F.. Ademais, a Lei 9.506/97, § 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre "a folha de salários, o faturamento e os lucros" (C.F., art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º, ambos da C.F.. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída citada contribuição.
III. - Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, § 1º do art. 13.
IV. - R.E. conhecido e provido.
Fica explicito o ferimento aos art. 195, I, II e § 4º. c.c. art. 154, I, todos da Constituição da República, o que torna viciada desde o início a inclusão dos agentes políticos ocupantes de cargos eletivos, por meio da Lei nº. 9.506/97, que padece de vício de inconstitucionalidade.
Neste sentido é o entendimento do Ministro CARLOS VELLOSO, Recurso Extraordinário ora citado:
"A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre ‘a folha de salários, o faturamento e os lucros’ (C.F., art. 195, I, redação sem a EC 20/98), somente poderia ser instituída com a observância da técnica da competência residual da União, inscrita no art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4.º, ambos da Constituição Federal.
É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída a citada contribuição."
O Ministro MARCO AURÉLIO acompanhou o relator com o seguinte voto:
o argumento do relator quanto à natureza da lei que institua nova fonte de custeio é, a meu ver, irrefutável, tendo em conta que o § 4.º do art. 195 da Constituição Federal remete ao artigo 154, inciso I, o qual exige uma envergadura maior quanto ao ato normativo para ter-se – como se disse – a criação de uma nova fonte de custeio.
E, como conseqüência da inconstitucional alínea h do inciso I do art. 12 da Lei nº. 8212/91, a Contribuição Previdenciária sobre os pagamentos feitos ao Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, no montante de 21% (vinte e um por cento), não é devido no período em que a Lei nº. 9.506/97 foi o instrumento legal utilizado para fundamentar e regulamentar a cobrança.
3.A DISCUSSÃO SOBRE A EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 20/1998
AEmenda Constitucional n. 20/98 alterou a redação do art. 195 da Constituição Federal, passando a determinar a incidência da contribuição sobre pagamentos efetivados a qualquer título, incluindo-se os exercentes de mandato eletivo.
Diante disto, surgiu a tese que considerou a inconstitucionalidade da Lei 9.506/97 até a vigência da EC 20, posto que a partir de então a nova ordem constitucional permitiria a exigência de contribuições também daqueles segurados não enquadrados no conceito estrito de "trabalhador".
Uma das declarações foi que o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma deu-se em sede de controle difuso, com efeito “inter partes”, já que não houve declaração nesse sentido em sede Ação direta (ADIn), nem houve Resolução do Senado Federal suspendendo a eficácia da norma (art. 52, X, da CF/88).
O fato da EC 20/98 entrar em vigor quando a Lei n. 9.506/97 já produzia seus efeitos, não conduz ao raciocínio de que havia disposição constitucional recepcionando esta nova base de incidência da contribuição previdenciária, vez que a Lei a partir de sua publicação entrou em vigência, devendo ser examinada a constitucionalidade da norma naquele momento.
Neste sentido já se manifestou o Egrégio Tribunal Federal da 4ª região, através do voto do relator, Exmo. Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares, ao apreciar o Agravo de Instrumento n° 2004.04.01.010627-8, interposto pelo Instituto-réu:
"Assim, ao contrário do que entende o Agravante, a alteração do art. 195 da CF/88 pela Emenda Constitucional nº 20/1998, que alterou o art 195 da CF/88 não tem o condão de compatibilizar o inciso I do art. 12 da Lei 8.212/91, acrescido pela Lei 9.506/97, com o ordenamento jurídico.
Portanto, a superveniência da emenda constitucional não validou os efeitos da norma declarada inconstitucional, permanecendo o vício de origem, que somente foi sanado com a vigência da Lei nº. 10.887 de 18 de junho de 2004.
A redação dada pela EC 20/98, que alterou o art. 195, II da Constituição, ampliou o leque de contribuintes e previu a fonte de custeio, não havendo mais a exigência futura de lei complementar.
4.APLICAÇÃO DA L.C. 118/2005 EM PREJUÍZO AOS MUNICÍPIOS.
Em virtude do princípio da noventenaconstitucional (art. 195, § 6º), a Lei nº. 9.506, publicada em 31 de outubro de 1997passou a produzir eficácia noventa dias depois de sua publicação, determinado o mês de fevereiro de 1998 como o início da competência.
O término do prazo se dá com a Lei n°. 10.887, de 18 de junho de 2004, que novamente alterou o artigo 12 da Lei 8.212/91 nos mesmos moldes da Lei 9.506/97.
Por conseguinte a contribuição em debate passa a ser exigível (conforme art. 195, § 6° da Constituição Federal, 90 (noventa) dias após a data de publicação da referida Lei em consonância com o art. 195, II da Carta Política com a redação dada pela EC 20/98, que inicia seus efeitos concretos a partir da competência setembro de 2004.
Considerando-se o prazo prescricional de 10 anos, a maioria dos Municípios conseguia reaver o total de Contribuições Previdenciárias cobradas indevidamente.
Entretanto, a Lei Complementar nº. 118/2005 alterou a questão da prescrição, determinando fosse o marco inicial do prazo, nos casos de lançamento por homologação, o momento do pagamento antecipado da exação:
Art. 3º. Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei.
Art. 4º. Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.
O ponto central da discussão refere-se ao sentido da norma do art. 3º da LC 118 ser aplicável a todos os casos em que a ação de repetição do indébito não tivesse sido proposta até o início de sua vigência.
A tese defendida pelo INSS é a de que para as ações ajuizadas após a vigência da LC 118/2005, o prazo prescricional é de cinco anos contados da data do pagamento do tributo e não mais do momento da homologação tácita (regra do 5+5).
Assim, os Municípios que impetrassem as ações judiciais após a entrada em vigor da LC 118/2005, poderiam pleitear somente os cinco anos anteriores a data do ajuizamento da demanda.
Mais uma vez os municípios arcaram com as conseqüências, vendo suas parcas receitas direcionadas ao pagamento de tributos declarados inconstitucionais, já que foram alcançados pela prescrição.
5CONSIDERAÇÕES FINAIS
Dentre os principais credores dos municípios está o INSS, considerando-se que o tratamento tributário despendido equipara-se ao aplicado às grandes empresas, especialmente em relação às contribuições previdenciárias incidente sobre a folha de pagamento.
O advento da Lei nº. 9.506/97 onerou ainda mais os Municípios ao prever a incidência das contribuições previdenciárias sobre os subsídios dos agentes políticos ocupantes de cargo eletivo.
A conseqüência foi o comprometimento ainda maior das receitas municipais,que na sua maioria são provenientes de transferências de outros entes da federação, como é o caso do Fundo de Participação dos Municípios (FPM).
É notória a sede de arrecadação da Previdência Social que adota políticas com o objetivo de aumentar suas receitas para cobrir o rombo cada vez maior em suas contas. Acontece que a busca por soluções inovadoras encontra barreiras legais e que na maioria das vezes não são respeitadas.
E foi o caso da instituição da cobrança da contribuição previdenciária de agentes políticos, em virtude da inconstitucionalidade da alínea h, do inciso I, do art. 12, da Lei federal nº. 8.212, de 24/7/91, que fora ali introduzida pelo § 1º, do art. 13, da Lei federal nº. 9.506/97.
Não bastasse a cobrança indevida, a o Instituto de Previdência Social não reconheceu o direito dos municípios com a decisão do Recurso Extraordinário nº. 351.717-1 que decidiu a questão em favor do Município de Tibagi.
Várias estratégias foram utilizadas para dificultar e impedir os municípios de reaverem o que lhes foi cobrado indevidamente, obrigando os municípios a pleitearem seus direitos judicialmente.
E quando o direito foi reconhecido, os municípios foram tolhidos pela alteração da regra da contagem da prescrição, que permitia a restituição das contribuições havidas 5 anos antes da data do protocolo da ação judicial.
O certo é que a maioria dos valores referentes à contribuição declarada inconstitucional continua sendo cobrada através da retenção do FPM (Fundo de Participação dos Municípios) e comprometendo as receitas dos municípios, seja em virtude da prescrição ou de inércia na busca de seus direitos.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, DOFC de 27 de outubro de 1966, P. 12452.
BRASIL. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências.Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, 25 de julho de 1991, P. 14801.
BRASIL. Lei nº 9.506, de 30 de outubro de 1997. Extingue o Instituto de Previdência dos Congressistas - IPC, e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, 31 de out. de 1997, P. 24529.
BRASIL. Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004. Dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, altera dispositivos das Leis nos 9.717, de 27 de novembro de 1998, 8.213, de 24 de julho de 1991, 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e dá outras providências. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, de 21 de junho de 2004, P. 1.
BRASIL. Lei Complementar nº 118, de 09 de fevereiro de 2005. Altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, e dispõe sobre a interpretação do inciso I do art. 168 da mesma Lei. Diário Oficial [da República Federativa do Brasil], Brasília, DF, de 09 de fevereiro de 2005, edição extra.