A comissão de permanência encontra-se prevista na Resolução nº 1.129⁄86 do Conselho Monetário Nacional, editada com fundamento no art. 4º, inc. VI e IX, da Lei nº 4.595⁄64, que faculta aos "bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, caixas econômicas, cooperativas de crédito, sociedades de crédito, financiamento e investimento e sociedades de arrendamento mercantil cobrar de seus devedores por dia de atraso no pagamento ou na liquidação de seus débitos, além de juros de mora na forma da legislação em vigor, ''comissão de permanência'', que será calculada às mesmas taxas pactuadas no contrato original ou à taxa de mercado do dia do pagamento."
Verifica-se, dessa forma, que se trata a comissão de permanência de instituto jurídico previsto em normas do Banco Central do Brasil, o que torna sua cobrança legal.
A Súmula 294 do Superior Tribunal de Justiça também expressa a legalidade da comissão de permanência:
Súmula 294. Não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa de contrato.
Porém, conforme se depreende da leitura da Súmula acima transcrita, a forma da aplicação da comissão de permanência não é ilimitada, explica-se:
A comissão de permanência tem natureza jurídica tríplice, ou seja: destina-se à remuneração do capital emprestado, à atualização monetária do saldo devedor e à sanção pelo descumprimento do contrato.
Por essa razão, a comissão de permanência não pode ser cobrada em conjunto com quaisquer outros encargos, tais como juros remuneratórios, juros de mora, correção monetária ou multa contratual. Ocorrendo esta hipótese, haveria incidência dupla de remuneração do capital, dupla composição do valor emprestado e dupla sanção ao devedor, o que é vedado pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Foi justamente este o objetivo da Resolução 1.129/1986, do Banco Central do Brasil, em seu inciso II, quando estabeleceu a proibição da cumulação da comissão de permanência com "quaisquer outras quantias compensatórias pelo atraso no pagamento dos débitos vencidos".
Inúmeras foram as decisões judiciais a respeito da matéria. O entendimento reiterado dos tribunais estaduais e federais sobre o tema culminou na edição das Súmulas 30 e 296 pelo Superior Tribunal de Justiça, que assim enunciam:
Súmula 30. A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis.
Súmula 296. Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.
Como se assevera das Súmulas acima, verifica-se que a aplicação da comissão de permanência está limitada às taxas médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil para cada operação, contudo, sem ultrapassar o valor das taxas de juros remuneratórios estipulada em contrato.
Conforme interpretação conjunta das Súmulas acima transcritas, a comissão de permanência deve ser aplicada ao saldo devedor isoladamente. Isto é, não pode ser aplicada em conjunto com correção monetária, juros remuneratórios/compensatórios, juros moratórios, multa contratual, e outros encargos.
Outro ponto que merece destaque é que os tribunais brasileiros vêm firmando entendimento de que a comissão de permanência não pode ser composta por taxa de rentabilidade. Isto porque a taxa de rentabilidade possui natureza jurídica remuneratória e, caso componha a comissão de permanência (que, por si só, já possui caráter compensatório), haverá incidência de capitalização de juros indevida, contrariando a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal.
Podem-se citar as seguintes decisões judiciais que corroboram as considerações jurídicas, ora expostas:
a)(TJPR - 18ª C.Cível - AC 0609856-0 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Carlos Mansur Arida - Unânime - J. 23.09.2009;
b)TJPR - 15ª C.Cível - AC 0598217-4 - Foro Central da Região Metropolitana de Curitiba - Rel.: Juiz Subst. 2º G. Jurandyr Reis Junior - Unânime - J. 16.09.2009;
c)TRF4 - AC 2008.70.01.002213-3, Terceira Turma, Relator Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz, D.E. 29/07/2009 e;
d)STJ - AgRg no Ag 1013150/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/09/2009, DJe 28/09/2009.
Diante do exposto, é possível concluir que é juridicamente possível a cobrança de comissão de permanência no período de inadimplência do contrato de mútuo ou financiamento.
No entanto, para que a incidência da comissão de permanência observe os critérios da legalidade, é necessário se observar as seguintes limitações e formalidades:
1.expressa indicação de sua cobrança, forma de sua constituição e apuração no saldo devedor, no bojo do instrumento de contrato;
2.limitação de sua cobrança às taxas de juros estipuladas no contrato e/ou as taxas médias divulgadas pelo Banco Central do Brasil para a operação contratada;
3.sua cobrança não pode ocorrer conjuntamente a juros remuneratórios e/ou moratórios, multa contratual e correção monetária e;
4.afastamento da taxa de rentabilidade da composição da comissão de permanência.
Portanto, as cláusulas contratuais que estipulem a aplicação de comissão de permanência acrescida de juros moratórios ou remuneratórios, multa contratual e correção monetária, ou que indiquem, em sua composição, a incidência de taxa de rentabilidade, são nulas de pleno direito, e passíveis de desconsideração pelo Poder Judiciário em caso de ajuizamento de demandas judiciais.
Da mesma forma, é passível de revisão pelo Poder Judiciário a aplicação de comissão de permanência em percentual superior às taxas médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil e/ou às taxas de juros remuneratórios previstas no contrato.
Neste caso, a comissão de permanência poderá ser substituída por incidência sobre o saldo devedor de: a) correção monetária pela média dos índices do INP-C e IGP-M; b) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, computados de forma simples, e; c) eventualmente, se prevista em contrato, de multa contratual, limitada a 2% (dois por cento) do valor do saldo devedor.