Em 11 de novembro de 1999 era publicada no Diário Oficial da União a Lei Federal nº 9.868/99, que "Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal".
Passados já 10 anos da sua entrada em vigor, é possível fazer um apanhado acerca das principais inovações da referida lei, considerada o estatuto processual do controle de constitucionalidade em abstrato no Brasil. É o que se pretende nesta postagem.
1. Pontos a serem destacados
1.1 Consolidação do processo objetivo
A Lei nº 9.868/99 seguiu em boa parte a linha jurisprudencial do STF ao se orientar, em uma série de dispositivos, pelo pressuposto segundo o qual a ADI e a ADC consistem em modalidades do gênero "processo objetivo". Trata-se de processo em que a finalidade não é a proteção de direitos subjetivos individualizados, mas sim a guarda da supremacia da Constituição.
O pressuposto metodológico do processo objetivo se manifesta em uma série de dispositivos da Lei 9.868/99, como na proibição de desistência da ação (art. 5º e 16), na irrecorribilidade da decisão final (art. 26) e na impossibilidade de intervenção de terceiros (art. 7º e 18), com exceção da figura do amicus curiae.
Este "papel consolidador" da Lei nº 9.868/99 foi bem apontado pelo Min. aposentado Sepúlveda Pertence , segundo o qual
A chamada ‘Lei da ADI’ prestou um grande serviço ao Supremo, sobretudo ao consolidar a jurisprudência que o Tribunal vinha criando e com a expansão trazida pela Constituição de 1988. Hoje, o mundo jurídico se convence que o uso da ADI é a única forma de libertar o Supremo do congestionamento inútil, para deixá-lo para a sua função precípua, esta mesma dificílima, que é a de juiz da Constituição e da Federação.
2.1 Abertura procedimental: amicus curiae e audiências públicas
A admissibilidade do amicus curiae ("amigo da corte"), consagrada no § 2º do artigo 7º da Lei nº 9.868/99 ("O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades"), refletiu uma preocupação do legislador no que tange à abertura do procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade.
Tal abertura decorre dos profundos efeitos (bons ou ruins) que uma decisão em controle abstrato de constitucionalidade pode gerar no sistema. A partir do momento em que se considera a jurisdição constitucional como uma função equiparada a um "legislador negativo" (na clássica expressão de Kelsen, a qual já apresenta certa superação, como aponta André Ramos Tavares ) e contramajoritária, deve-se permitir uma participação cada vez maior da sociedade civil na fiscalização abstrata da constitucionalidade, a qual fornecerá sua interpretação específica da Constituição.
Neste pormenor, é nítida a influência das ideias de Peter Häberle , ao advogar uma "sociedade aberta dos intérpretes da Constituição", na qual a interpretação constitucional não é monopólio do Judiciário, mas é implementada por toda a sociedade.
Sobre o amicus curiae, é interessante destacar o comentário de Gilmar Mendes acerca do caso que é considerado o marco da atuação de tais entidades no âmbito da judicial review americana, expressão equivalente ao nosso controle de constitucionalidade:
Nos Estados Unidos, o chamado "Brandeis-Brief" – memorial utilizado pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Müller versus Oregon (1908), contendo duas páginas dedicadas às questões jurídicas e outras 110 voltadas para os efeitos da longa duração do trabalho sobre a situação da mulher – permitiu que se desmistificasse a concepção dominante, segundo a qual a questão constitucional configurava simples "questão jurídica" de aferição de legitimidade da lei em face da Constituição.
Hoje, não há como negar a "comunicação entre norma e fato" (Kommunikation zwischen Norm und Sachverhalt), que constitui condição da própria interpretação constitucional. É que o processo de conhecimento aqui envolve a investigação integrada de elementos fáticos e jurídicos.
Tem-se, assim, a proposta de um novo instituto que, se adotado, servirá para modernizar o processo constitucional brasileiro.
Diretamente ligada à ideia de abertura procedimental também está a norma do artigo 9º da Lei 9.868/99, que autoriza o relator a solicitar a manifestação de peritos ou ainda convocar audiência pública para "ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria", ou ainda solicitar informações dos demais tribunais, "acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição".
Nestes 10 anos de vigência da Lei 9.868/99, o STF se valeu da audiência pública em poucas mas importantes ocasiões. A primeira audiência convocada se deu na ADPF 54, conhecida como "ADPF da Anencefalia". Todavia, a primeira a ser efetivamente realizada consistiu na audiência pública convocada na ADI 3510, conhecida como "ADI das Células-Tronco".
Mais recentemente, foram realizadas audiências públicas para debater o Sistema Único de Saúde (SUS) e os efeitos de decisões judiciais que determinavam a entrega de medicamentos a cidadãos, assim como para debater os efeitos das importações de pneus usados. Atualmente encontra-se ainda pendente de realização uma audiência pública para debater as ações afirmativas para acesso ao Ensino Superior.
1.3 Regulamentação dos efeitos da liminar na ADI
A Lei 9.868/99 tratou de regulamentar os efeitos da liminar na ADI e na ADC, consolidando na legislação o entendimento da jurisprudência do STF sobre o tema.
No que tange à ADI, restou estabelecido pelo art. 11, § 1º que a liminar suspenderá a vigência da norma impugnada com efeitos prospectivos (ex nunc), ou seja, somente dali em diante.
Desta forma, os efeitos já produzidos pela norma até sua suspensão serão, em princípio, conservados. É possível à Corte, porém, atribuir efeitos retroativos à decisão que defere a liminar, ocasião em que os efeitos da norma já são afastados in limine. Há alguns casos que bem exemplificam o entendimento do Tribunal acerca da necessidade de deferimento de liminar com efeito retroativo, como na ADI 2.556 (caso da LC 110/2001) e, mais recentemente, nas ADI’s 4.307 e 4.310 (caso da emenda dos Vereadores).
O mesmo dispositivo também previu expressamente o que se denomina efeito repristinatório, fixando que o deferimento da liminar restituirá ao sistema a norma que foi revogada pela norma tachada de inconstitucional. Trata-se de consequência lógica direta da adoção da ideia da nulidade da lei inconstitucional: se a lei inconstitucional é nula, não poderia gerar quaisquer efeitos no sistema jurídico, inclusive revogar as normas anteriormente vigentes.
1.4 Procedimento abreviado.
A Lei 9.868/99 inovou com a criação do chamado "procedimento abreviado", previsto em seu art. 12, o qual permite que nos casos em que haja pedido de liminar, a Corte proceda diretamente ao julgamento do mérito, de forma a evitar duplo pronunciamento sobre o mesmo tema (um julgamento sobre o pedido de liminar e outro sobre o tema de fundo).
Gilmar Mendes
já comentava que tal inovação "...além de permitir uma decisão definitiva da controvérsia constitucional em curto espaço de tempo, permite que o Tribunal delibere, de forma igualmente definitiva, sobre a legitimidade de medidas provisórias, antes mesmo que se convertam em lei".
Nestes dez anos, verificou-se que o procedimento abreviado tem servido muito mais para evitar pronunciamento divergentes da Corte sobre o mesmo tema (como ocorreu, por exemplo, na ADI 1.851-AL, em que fora deferida a liminar mas no mérito – julgado 4 anos depois – considerou-se a norma constitucional), do que para garantir celeridade, prejudicada pelo volume de ações pendentes no STF.
1.5 Ação Declaratória de Constitucionalidade
Coube à Lei 9.868/99 consolidar o entendimento do STF, firmado na Questão de Ordem na ADC nº 1, no sentido de somente ser cabível tal ação quando se demonstre a existência de controvérsia concreta acerca da constitucionalidade de determinada norma.
Tal entendimento foi motivado, à época, pela necessidade de evitar que a Corte se tornasse órgão de consulta do Poder Judiciário. Daí constar do artigo 14 a necessidade de que se demonstre na inicial "a existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação da disposição objeto da ação declaratória".
Sobre o julgamento da Questão de Ordem na ADC nº 1, já havíamos escrito o seguinte:
É importante asseverar ainda que neste julgamento o STF estabeleceu como pressuposto necessário à ADC a pré-existência de "controvérsia judicial no exercício do controle difuso de constitucionalidade", que ponha em risco a presunção de constitucionalidade. Desta forma não haveria violação à Separação de Poderes, pois o STF, longe de responder a uma consulta, estaria outorgando segurança jurídica ao fixar a certeza da constitucionalidade ou não do dispositivo confrontado
No que toca à liminar da ADC, previu o artigo 21 da lei que seu conteúdo pode consistir na "determinação de que os juízes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo objeto da ação até seu julgamento definitivo", consolidando o entendimento já firmado na ADC nº 4. Embora não citado expressamente na lei, a suspensão do processo importa também na suspensão de eventuais liminares que tenham sido proferidas com fundamento em inconstitucionalidade da lei.
A Lei 9.868/99 determina que após o deferimento da liminar o mérito da ADC deve ser julgado em 180 dias, sob pena de perda da eficácia daquele provimento. Entendeu a Corte, porém, que referido prazo poderia vir a ser prorrogado (ilimitadamente), mesmo sem previsão legal neste sentido. Tal entendimento se firmou na polêmica ADC 18, em que se discute a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.
Não nos parece acertado o entendimento da Corte quanto à possibilidade de prorrogação da liminar, visto que o intuito do legislador foi justamente exortar o Supremo ao julgamento mais célere da questão. Prorrogando-se a liminar, indefinidamente, não se atinge tal objetivo e adia-se o pronunciamento do STF sobre importantes temas para a concretização da Constituição.
1.6 Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
Com a Lei 9.868/99 veio a lume dispositivo expresso que permite ao STF atribuir efeito diverso do retroativo às decisões que reconhecem a inconstitucionalidade de leis: trata-se do artigo 27, pelo qual
Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Tal redação se inspirou nitidamente na experiência constitucional europeia, em especial na de Portugal. Há inclusive notória influência do legislador brasileiro pelo disposto no art. 282 da Constituição Portuguesa, em especial o n. 4, pelo qual
1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado.
2. Tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor desta última.
3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido.
4. Quando a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e 2
Embora seja tratado por muitos como novidade, o Supremo Tribunal Federal já admitia implicitamente a possibilidade da modulação dos efeitos das suas decisões desde 1974, quando do julgamento do RE 78.594.
1.7 Consagração das decisões interpretativas
Conforme exposto em uma de nossas obras, entende-se por decisões interpretativas aquelas decisões da Justiça Constitucional que
…ao apreciar a constitucionalidade de uma determinada norma, não atuam sobre o texto normativo, atingindo tão somente o significado dele decorrente, seja fixando um único significado (=norma) compatível com a Constituição, seja excluindo um dos significados possíveis do texto, por incompatibilidade com a Lei Maior
A Lei 9.868/99 consagrou de vez as técnicas interpretativas de decisão, ao fazer expressa referência, no parágrafo único de seu artigo 28, às duas variantes que já vinham sendo utilizadas pelo STF, a saber, a "interpretação conforme a Constituição" e a "Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto":
A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Nestes 10 anos de vigência da Lei 9.868/99, as decisões interpretativas vêm sendo utilizadas com uma frequência cada vez maior, espelhando com exatidão o momento de crescente ativismo judicial que vem sendo experimentado pelo Supremo Tribunal Federal.
1.8 Modificações no incidente de inconstitucionalidade
Aspecto pouco lembrado da Lei 9.868/99 (até mesmo pela sua baixa verificação prática no âmbito dos Tribunais, neste aspecto) consiste no fato de que referida lei também modificou o procedimento da chamada Arguição de Inconstitucionalidade, realizada no âmbito do controle concreto de constitucionalidade feito pelos Tribunais, no contexto das lides individuais.
Neste pormenor, a Lei 9.868/99 também inovou profundamente inserindo 3 parágrafos no artigo 482 do CPC, ao permitir a intervenção de terceiros no incidente de inconstitucionalidade, tais como o Ministério Público, a autoridade que editou a norma impugnada incidentalmente, os legitimados para propositura de ADI ou mesmo entidades qualificáveis como amici curiae, conforme verificado abaixo:
Art. 482 (...)
§ 1o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.
§ 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.
§ 3o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades."
2. Balanço geral e conclusões
BRASIL, STF. Lei das ADIs completa 10 anos. Disponível em http://www.stf.jus.br. Acesso em 30.11.2009.
COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFe, 2002.
MENDES, Gilmar. Lei 9868/99: processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/130>. Acesso em: 30 nov. 2009.
TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional: superando a teses do "Legislador Negativo" e do ativismo de caráter jurisdicional. Disponível em http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2555/99.pdf. Acesso em 30.11.2009.
BRASIL, STF. Lei das ADIs completa 10 anos. Disponível em
HYPERLINK "http://www.stf.jus.br"
http://www.stf.jus.br
. Acesso em 30.11.2009.
TAVARES, André Ramos. Justiça Constitucional: superando a teses do "Legislador Negativo" e do ativismo de caráter jurisdicional. Disponível em http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2555/99.pdf. Acesso em 30.11.2009.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: SAFe, 2002, p. 24
MENDES, Gilmar. Lei 9868/99: processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/130>. Acesso em: 30 nov. 2009.
MENDES, Gilmar. Lei 9868/99: processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/130>. Acesso em: 30 nov. 2009.
COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, p. 158.
COLNAGO, Cláudio de Oliveira Santos. Interpretação conforme a Constituição: decisões interpretativas do STF em sede de controle de constitucionalidade. São Paulo: Método, 2007, p. 65.
http://www.stf.jus.br
http://www.stf.jus.br
http://www.stf.jus.br/
http://www.stf.jus.br/