Autonomia privada e liberdade contratual

10. Globalização econômica, contrato e autonomia privada.

O Estado moderno trouxe a exclusividade ou o monopólio da produção do Direito, como superação dos localismos jurídicos da cultura medieval, do Direito local, dos privilégios. Esse é um dos mais importantes traços da modernidade, no campo jurídico. A globalização coloca as bases de um grande mercado, sem fronteiras definidas e sem diferenças nacionais. Os Estados estão perdendo o controle sobre boa parte dos contratos que realizam seus cidadãos. Todo o aparato legal que se constituiu em torno ao poder legislativo do Estado moderno tem sido desafiado pela globalização econômica, pelas novas formas de contratação, pelo enfraquecimento do Direito nacional, que se torna impotente ante estes fatos ^[52].

O crescimento da rede global de computadores está gerando novos problemas jurídicos. Tende-se a uma padronização e uniformização de condutas sem precedentes. As fronteiras sofrem um processo de evaporação. O ciberespaço rompe as demarcações territoriais uma vez que o custo e a velocidade da transmissão na Grande Rede são quase que totalmente independentes de localização física. A Internet propicia a realização de inúmeros atos jurídicos, de inúmeros contratos, sem contato pessoal, à distância, para os quais os Estados e suas ordens jurídicas diferenciadas constituem estorvo. As pessoas adquirem produtos e serviços oriundos de outros países, desconsiderando as normas contratuais e tributárias deles.

A globalização econômica cria novas formas de contratação que subvertem radicalmente os ordenamentos jurídicos nacionais de base territorial. No plano jurídico significa um declínio do papel do Estado na produção de Direito e, em particular da lei. De fato, como adverte o professor Paulo Grossi, a globalização significa para o jurista "a ruptura do monopólio e do rígido controle estatal sobre o Direito" ^[53]. Representa a superação da política pela praxe econômica. O novo Direito globalizado nasce dos fatos e com estes se mistura. E um Direito contratualista e privatizado que tende à efetividade. Uma das consequência é "o deslocamento da produção jurídica em direção aos poderes privados econômicos" ^[54], passando a competirem com o Estado os códigos de conduta privados e a desenvolver-se um novo Direito negocial, um Direito privado de novo cunho produzido pelos particulares. Ao lado do Estado e do Direito positivo oficial se colocam outros canais de produção e de escoamento do Direito "ligados não mais a vontades políticas soberanas, más a conspícuas forças econômicas, sociais e culturais" ^[55]. A produção do Direito privado já não é exclusividade do Estado, pois a regulação de condutas contratuais pode derivar de várias fontes sociais concorrentes, que produzem normas jurídicas voluntariamente aceitas por seus destinatários, que tem una eficácia organizadora tão importante como a produzida pelas normas legais.

A realidade virtual que impõe a globalização econômica está criando situações novas, minando o poder de controle do Estado sobre muitas transações contratuais, fragilizando os esforços dos Estados na aplicação das próprias normas protetoras dos consumidores. A Web viabiliza o relacionamento contratual entre pessoas que nem conhecem a localização física da outra parte, nem sua natureza jurídica, nem as normas jurídicas que são aplicáveis à transação. Reina uma completa incerteza sobre que legislação é aplicável ao comércio eletrônico transnacional.

Portanto, nos contratos celebrados à distancia na economia globalizada, prepondera o informalismo, uma nova lex mercatoria que ganha mais força cada dia. As novas formas de contratação exigem renovar permanentemente a confiança entre as partes, pressupõem a cooperação e a lealdade contratual, a continuidade das relações contratuais, o estabelecimento de um sistema de códigos de conduta certificados e de garantias privadas efetivas oferecidas pelas partes e, como complemento, um sistema arbitral ágil, barato, fácil e confiável para resolver os conflitos. Produz-se, portanto, uma tendência à contratualização do Direito. O contrato deixa de ser "lei entre as partes" para converter-se em "consenso", e o princípio de autonomia privada ou autonomia contratual cobra uma nova dimensão, ainda por descobrir e concretizar.

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Conclusão

Este panorama, esboçado apressadamente, mostra grandes contrastes com a imagem tradicional do princípio de autonomia da vontade e com sua história recente. As rápidas e importantes transformações que está sofrendo o Direito contratual constituem um fator de desestabilização. Porém, se algumas podem ser consideradas indesejáveis, outras são positivas. O solidarismo contratual é legitimo, a condição de não rompa o frágil equilíbrio entre justiça social e segurança jurídica. O mesmo se pode dizer da quebra da força obrigatória do contrato, que se debate entre a busca da equidade contratual e a necessidade de preservar a liberdade e a vontade dos contratantes. Tanto o legislador como os operadores jurídicos seriam imprudentes esquecendo que um contrato é celebrado, acima de tudo, para ser cumprido e que a insegurança contratual coloca em perigo a ordem econômica e jurídica.

É necessário, portanto, uma reformulação da dogmática contratual, porém e necessário também tomar precauções para que não se rompam esses difíceis equilíbrios entre dois valores fundamentais e complementares: a ordem social e a liberdade individual. Como salienta Arnoldo Wald "trata-se de passar do absoluto para o relativo, respeitando os princípios éticos e sem perder um mínimo de segurança, que é indispensável ao desenvolvimento da sociedade" ^[56].

Durante o século XIX e boa parte do século XX, o princípio da autonomia privada, apoiado na liberdade individual, tinha tendência a ser considerado como princípio absoluto do Direito contratual e toda regra ou toda obrigação parecia ilegítima se não era livremente aceita. Qualquer interferência do Juiz ou do legislador era impensável, já que dizer contratual era dizer justo. Hodiernamente são a ordem jurídica imperativa, as normas legais de Direito necessário impostas pela autoridade do legislador para tratar de conseguir alcançar a justiça social, as que tomam conta de todo o edifício do Direito contratual, quase asfixiando a autonomia contratual. Dá para pressentir e adivinhar novas mudanças no Direito contratual da sociedade globalizada.

As reflexões aqui esboçadas são fiel reflexo da sociedade hodierna (que luta para superar a modernidade) e de suas aspirações, mas também são reflexo de suas próprias contradições. As novas orientações na teoría do contrato podem significar a criação de uma nova ordem contratual, inspirada nos valores, nos princípios e nas regras constitucionais, mas também podem colocar em risco e desestruturar definitivamente um sistema contratual cuidadosa e pacientemente construído pela reflexão jurídica secular, que ainda hoje está condensado no Código Civil. A erosão do princípio de autonomia privada, embora coloque os juristas ante numerosas incertezas, também lhes situa ante novas provocações e novas expectativas, pois leva consigo o fermento de uma transformação justa e positiva de todo o Direito dos contratos.

Notas

1. Cf. Clovis de Couto e Silva, A obrigação como proceso, José Bushatsky, São Paulo, 1976, p. 26
2. Ghestin, J., Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat: formation, LGDJ, Paris, 1988 (2ª ed), p. 26.
3. Cf. Humberto Teodoro Junior, O Contrato e Seus Principios, Aide, Rio de Janeiro, 1993, p. 25. Este autor percebe claramente esta ideia. Por isso afirma, falando do Código Civil de 1916, que não faz nenhuma declaração sobre a força obrigatória do contrato, embora proteja «o direito subjetivo nascido do contrato com as mesmas sanções que tutelam as obrigações provenientes da lei (art. 1.056)».
4. Como exemplo significativo Orlando Gomes, Contratos, Forense, Rio de Janeiro, 1998 (18ª ed.), p. 36. «O principio da força obrigatoria consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes». Mais modernamente Venosa, S., Teoría geral dos Contratos, Atlas, São Paulo, 1997 (3ª ed), p. 26, repete esta mesma ideia: «Un contrato válido e eficaz deve ser cumprido pelas partes : pacta sunt servanda. O acordo de vontades faz lei entre as partes».
5. Noronha, Fernando, O direito dos contratos e seus principios fundamentais : autonomia privada, boa-fé, justiça contratual, São Paulo, Saraiva, 1994, p. 42
6. Princípio que a própria Constituição Federal concretiza também em âmbitos socialmente sensíveis como a saúde (art. 199: « A assistência à saúde é livre à iniciativa privada ») e a educação (art. 209 : « O ensino é livre à iniciativa privada »)
7. Diez Picazo, L., Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, I, Civitas, Madrid, 1996 5ª ed), p. 127.
8. Como salienta Nalin, P., Do contrato : Conceito Pós-Moderno. Em busca de sua formulação na Perspectiva Civil-constitucional, Jurúa, Curitiba, 2001, p. 169, a expressão volitiva dos sujeitos contratantes « tem sempre um significado essencial para o contrato ».
9. Art. 41: "L''iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l''utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l''attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali".
10. Art. 61,1: "A iniciativa económica privada exerce-se livremente nos quadros definidos pela Constituição e pela lei e tendo em conta o interesse geral".
11. Art. 38 : « Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación ».
12. Diez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, cit., p. 126.
13. Ghestin, J., Traité de Droit Civil, cit., p. 33, põe de manifesto que a liberdade contratual afirmada como princípio, está frequentemente subordinada à ordem pública e à justiça. Também ressalta que, de modo geral, os trabalhos preparatórios do Code civil francês se referiam constantemente à moral, à equidade, à probidade e não aos princípios da filosofia individualista. A mesma atitude pode advertir-se, igualmente, nos primeiros comentaristas do Code civil. Inclusive Cambacérès, no artigo CXLVIII do projeto de Código Civil apresentado em 1794 al Comitê de Legislação determinava: "Les conventions sont susceptibles de toutes les dispositions que la loi ne prohibe pas. Celles qui blessent l’honêteté publique et l’ordre social sont nulles".
14. O artigo 1134 dispõe: «Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont fai. Elles ne peuvent être revoquées que de leur consentement mutuel, ou por les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonné foi».
15. Inspirado em Domat, o articulo 6º do Code civil, determinava: « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes moeurs»
16. A ideia de causa aparece no Direito comum na doutrina romanista, especialmente entre os canonistas. A obrigação nasce da vontade do obrigado sempre que existir uma causa que a explique e a justifique. Só o intercâmbio de prestações lícitas e úteis constitui a justificação da validade do pactuado, já que o contrato é um ato humano inserido em um sistema ético e, portanto, algo mais que um simples intercâmbio de consentimentos. Portanto, para a doutrina medieval o contrato só vincula quando reúne condições de veracidade, de moralidade, de reciprocidade e interdependência, de equivalência das prestações.
17. Inspirado no art. 1135 do Code francês (« Les conventions obligent non-seulement à ce qui est exprimé, mais ancore à toutes les suites que l’équité, l’usage ou la loi donnet a l’obligation d’après sa nature ») substituindo simplesmente o termo equidade, pelo termo boa-fé.
18. Seu modelo, o Código francês, exige, para a validez do contrato, « une cause licite dans l’obligation » (art. 1108). Por sua parte, o artigo 1131 determina que a obrigação sem causa, ou com causa ilícita não tem efeito; e, o art. 1133, estabelece que a causa é ilícita quando estiver « prohibée par la loi », ou quando for contrária « aux bonnes moeures ou à l’ordem public ».
19. A ideia de causa como requisito do contrato que acolhe o Código Napoleão se deve especialmente à obra de Domat, no século XVII, já que este autor chega à conclusão de que ninguém se obriga meramente por vincular-se, se não existir uma razão para isso. As críticas à teoria da causa fazem que o BGB e os Códigos civis influídos por ele prescindam desse requisito contratual. A literatura sobre a causa nos paises latinos é farta, e as teorias sobre ela são muito variadas e até contraditórias. Para uma aproximação ao problema da causa vid. De los Mozos, J.L., «La causa en el negocio jurídico », Revista de Derecho Notarial, 1961, pp. 274 y ss ; Id., « Causa y tipo en la teoría del negocio jurídico », Revista de Derecho Privado, 1970, pp. 739 y ss ; Diez Picazo, L., « El concepto de causa en el negocio jurídico », Anuario de Derecho Civil, 1963, pp. 3 y ss.
20. Isso por não mencionar o papel da autonomía da vontade na determinação do regime económico matrimonial o nas disposições testamentarias.
21. Lacruz Berdejo, J. L., Derecho de Obligaciones, Teoría General del Contrato, Bosch, Barcelona, 1987, p. 27
22. Com independência das regras concretas que as reconhecem (por exemplo, o art. 405,1 do DC português de 1966 ao dispor: « Dentro dos límites de la lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver »), essas possibilidades são destacadas em todo o Direito comparado, cf. Dieter Medicus, Tratado de las relaciones obligacionales, I (trad. espanhola de Martinez Sarrión), Bosch, Barcelona, 1995.
23. Almeida Costa, J., Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 1991 (5ª ed), p. 197.
24. Por exemplo, os direitos de preempção em interesse publico. Vid., Lobato Gómez, J. M., «Direito de preempção e política urbana », Revista de Direito Imobiliario, 2004 (no prelo).
25. Conforme o art. 425 do novo CCB : « É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código ».
26. Conforme propõe o projeto preliminar do Code Europeen des Contrats, elaborado pela Accademia dei Giurisprivatisti europei, no art. 2,1, sob a rubrica Autonomie contractuelle: «Les parties peuvent libremente detérminer le contenu du contract, dans les limites imposées par les règles impératives, les bonnes moeurs et l’ordre public, comme elles sont fixés dans le présent code, dans le droit communautaire ou dans les lois nationales del Etats membres de l’Union européenne, pourvu que par là même les parties ne poursuivent pas uniquement le but de nuire à autrui », Giuffrè, Milano, 2000, p. 3. Um resumo sobre a justificativa de essa regra a cargo do coordenador do projeto, Prof. Giuseppe Gandolfi, nas pp. 120 e ss.
27. Ascensão, José de Oliveira, «Cláusulas Contratuais Gerais, Cláusulas Abusivas e o Novo Código Civil », Revista de EMERJ, 26, 2004, p. 80.
28. Carbonnier, J., Droit civil, T. 4,. Les obligations (21ª ed.), PUF, Paris, 1998, p. 137.
29. Couto e Silva, A obrigação como processo, cit., p. 113.
30. Noronha, F., O direito dos contratos e seus principios fundamentais.., cit., p. 182.
31. Lei de Usura de 7 de abril de 1933; Estatuto dá Terra de 30 de novembro de 1964, regulador do arrendamento rural e da parceria agrícola; Lei nº 4.864, de 29 de novembro de 1965, sobre contratos que tiverem por objeto a construção de habitações com pagamento a prazo, ou, em fim a variada legislação de inquilinatos.
32. Um exemplo paradigmático o constitui o permanente processo inflacionário que exigiu dos poderes públicos a promulgação de diversas normas sobre correção monetária, para fazer frente às consequências negativas dela.
33. "Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos".
34. Art. 421 : « A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato »; Art. 422 : « Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé ».
35. Não deixa de causar certa surpresa que nesse texto legal do S. XXI se recuperem ideias que, a finais do século XVIII, utilizou Cambacérès em seu Relatorio sobre o Código Civil em nome do Comitê de Legislação, o 23 frutidor, do anno II, da Republica Francesa (nove de setembro de 1794). Nesse discurso, depois de declarar o respeito devido ao contrato, em tanto consequência de uma vontade livre e consciente ("libre et éclairée"), continua a dizer: «A lei faz dele uma obrigação e a probidade um dever. Está permitido procurar o interesse próprio, mas não se pode procurar em prejuízo do interesse do outro. Não se pode desprezar o fundamento de todas as obrigações: a boa-fé».
36. O art. 4º, III CDC inclui, entre os princípios inspiradores das relações de consumo, a "harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores"; o art. 51º, IV, CDC considera nulas de pleno direito as clausulas contractuais que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade ».
37. Como põe de manifesto Sylvio Capanema de Souza, «O Código Napoleão e sua influência no Direito Brasileiro», Revista da EMERJ, 26, 2004, p. 49, «Coube à doutrina pátria, e, principalmente, à corajosa atuação dos juízes, adotá-la, temperando, em nome da equidade, o insuportável desequilíbrio do contrato, verificando um fato superveniente e imprevisível, que rompesse, de maneira manifesta, a sua equação econômica".
38. Conforme o § 1º «Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico ».
39. Pereira, Caio Mario da Silva, Lesão nos contratos, Forense, Rio de Janeiro, 1999, p. 187.
40. Wald, A., « A evolução da Responsabilidade Civil e dos Contratos no Direito Francês e no Brasileiro », Revista da EMERJ, 26, 2004, p. 111.
41. Utiliza-se aqui de forma deliberada esta expressão, pois os operadores econômicos atuais não só se ocultam trás a pessoa jurídica para limitar sua responsabilidade ante os possíveis credores, mas também se servem dela criando complexos grupos de empresas, não só para obter economias de escala nos gastos publicitários, senão também para obter maiores benefícios econômicos em prejuízo dos interesses dos consumidores que, em muitas ocasiões, não têm a menor ideia de qual é a pessoa (jurídica) com a que estão contratando.
42. Martins-Costa, J., « O direito privado como um sistema em construção : as cláusulas gerais no projecto de Código Civil brasileiro », Revista dos Tribunais, 753, 1998, p. 28.
43. Wald, A., «A evolução da Responsabilidade Civil e dos Contratos...cit, p. 109.
44. Nalin, P., Do contrato., cit., p. 255.
45. As teorias objetiva modernas sobre a causa inclinam a identificá-la com a função prática, a função econômico-social e, inclusive, a função social do contrato. Como assevera Orlando Gomes, Contratos, cit., p. 54, «O conceito de causa como função ou fim economico-social do contrato está mais difundido, por ter recebido consagração legal no Código italiano».
46. Claudio Luis Bueno de Godoy, Funçao social do contrato, Saraiva, São Paulo, 2004, pp. 131 y ss.
47. O art. 30 do CDC, de forma contundente, dispõe : « Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado ».
48. Face aos esforços da doutrina, não existem ainda respostas a muitas destas questões e, quando existem, as respostas não são unívocas. Para um excelente resumo do estado da questão Godoy, Funçao social do contrato, cit., pp. 95 y ss.
49. Ainda que a CF do Brasil não aluda expressamente ao princípio de segurança jurídica, pois as manifestações à « segurança » efetuadas no Preâmbulo e no caput do art. 5º são muito ambíguas, garante a tutela dos direitos adquiridos e dos atos jurídicos perfeitos.
50. Art. 49 CDC : « O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio ».
51. Ascensão, José de Oliveira, « Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil », cit., p. 190.
52. Conforme pondera LÔBO, Paulo Luiz Netto. «Direito do estado federado ante a globalização econômica », Jus Navigandi, n. 51, out. 2001, http://jus.com.br/revista/doutrina/texto.asp?id=2243: "O meio mais eficiente de desconsideração do direito nacional é o da utilização massificada de condições gerais dos contratos. Sob a aparência de contrato, esconde-se um impressionante poder normativo, dificilmente revelável, que ostenta características assemelhadas às da lei. ..... A globalização econômica potencializou esse poder normativo, que ultrapassa fronteiras, pois as empresas transnacionais utilizam as mesmas condições gerais, emanadas de suas sedes, em todos os países onde fornecem produtos e serviços, apenas vertendo-as ao idioma local, quando o fazem. De modo geral, tangenciam ou desconsideram os sistemas de garantias dos direitos locais, ou pressionam fortemente para mudá-los".
53. Grossi, P., "Globalización, Derecho y Ciencia jurídica", Materiais do Seminário Mitologias jurídicas da modernidade, CEJUR, UFSC, maio, 2004, p (4).
54. André-Jean Arnaud, O Direito entre Modernidade e Globalização, trad. de Patrice Charles Wuillaume, Rio de Janeiro, Renovar, 1999, p. 157
55. Grossi, P., "Globalização e pluralismo jurídico" (a propósito da obra de Maria Rosaria Ferrarese, Le instituzioni della globalizzazione – Diritto e diritti nella società trans-nazionale, Il Mulino, Bologna, 2000), Materiais do Seminário Mitologias jurídicas da modernidade, CEJUR, UFSC, maio, 2004, p (3).
56. Wald, A., «A evolução da Responsabilidade Civil e dos Contratos...cit, p. 113.