1 INTRODUÇÃO
O estado de subordinação é traço característico do contrato individual de trabalho e, consequentemente, constitui índice de sua qualificação dentre os demais tipos contratuais advindos da autonomia privada. Corolário da subordinação jurídica é a materialização da prestação do serviço contratada pelo empregado mediante a observância de instruções emanadas do empregador que correspondem ao exercício do poder de direção. O poder de direção é uma espécie de competência outorgada pelo Direito e não uma força que deixa mandar, simplesmente. Sua natureza jurídica constitui aquela que o define como um direito potestativo do empregador, porém, não faz da subordinação do empregado a ele uma situação de sujeição pessoal.
A Constituição da República de 1988 garante a qualquer indivíduo o direito à privacidade, à intimidade e ao sigilo de correspondência que, embora não se tratem de direitos absolutos, limitam a sujeição do empregado ao empregador. O tema desta pesquisa justifica-se uma vez que o exercício do poder diretivo e fiscalizador do empregador não podem servir, em nenhum momento, para a produção de resultados inconstitucionais, lesivos dos direitos fundamentais do trabalhador, nem à sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daquele. Diante de conflitos que envolvam direitos fundamentais, os princípios da dignidade humana, da proporcionalidade e da razoabilidade servirão como meio de conciliação, evitando lesões a garantias previstas.
2 princípios
Os princípios são o alicerce de todo o ordenamento jurídico. Tratam-se, etimologicamente, de "lei de caráter geral com papel fundamental no desenvolvimento de uma teoria e da qual outras podem ser derivadas" (HOUAISS, 2001, p. 2.299 apud BRANCO, 2007, p. 32). Para validar a Teoria dos Direitos Fundamentais do Homem – considerada por Branco (2007, p. 31) uma das marcas do atual constitucionalismo – e atender interesses científicos, a clássica definição de princípio como sendo "começo" ou "origem" já não mais basta para a ciência jurídica.
Mello (1995, p. 537 apud BRANCO, 2007, p.33) consagra:
Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.
E completa:
Deveras, princípios gerais do Direito são vetores normativos subjacentes ao sistema jurídico-positivo, não porém com um dado externo, mas como uma inerência da construção em que se corporifica o ordenamento. É que os diversos institutos nele compreendidos – quando menos considerados em sua complexidade íntegra – revelam, nas respectivas composturas, a absorção dos valores substanciados nos sobreditos princípios.
Os princípios jurídicos, por servirem de base ao Direito, "são tidos como preceitos fundamentais para a prática do Direito e proteção aos direitos", segundo ensinamento de Silva (2005, p. 1.095).
Conforme as teorias de Dworkin e de Alexy, o sistema é composto por normas jurídicas, verdadeiro gênero do qual os princípios e as regras são as espécies, ou seja, as normas expressam o Direito e se exprimem por regras ou princípios, o que vale dizer que os princípios têm força normativa, considerados "normas elementares" ou "requisitos primordiais". "Os princípios jurídicos, em qualquer ângulo em que se ponha o jurista ou operador do direito, caracterizam-se por possuírem um grau máximo de juridicidade, vale dizer, uma normatividade potencializada e predominante" (LIMA, 2005).
Os princípios estão, geralmente, implícitos no ordenamento, sendo deduzidos de uma
regra ou de um complexo de regras. Ao passo que as regras disciplinam abstrata e uma determinada situação; quando esta se concretiza, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência.
Essa diferença, entre regras e princípios, é elucidada na lição de Guerra Filho (1997 apud LIMA, 2005):
As regras possuem a estrutura lógica que tradicionalmente se atribui às normas do Direito, com a descrição (ou "tipificação") de um fato, ao que se acrescenta a sua qualificação prescritiva, amparada em uma sanção (ou na ausência dela, no caso da qualificação como "fato permitido"). Já os princípios fundamentais, igualmente dotados de validade positiva e de um modo geral estabelecidos na constituição, não se reportam a um fato específico, que se possa precisar com facilidade a ocorrência, extraindo a conseqüência prevista normativamente. Eles devem ser entendidos como indicadores de uma opção pelo favorecimento de determinado valor, a ser levada em conta na apreciação jurídica de uma infinidade de fatos e situações possíveis, juntamente com outras tantas opções dessas, outros princípios igualmente adotados, que em determinado caso concreto podem se conflitar uns com os outros, quando já não são mesmo, in abstracto, antinômicos entre si.
Faria, em tese apresentada à Universidade Federal de Minas Gerais, aponta os critérios que distinguem os princípios das regras, quais sejam, o da generalidade e o da ponderação, e destaca:
Os princípios são "mandamentos de otimização", normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível, dentro das possibilidades fático-jurídicas existentes no caso concreto. Sua realização, enquanto diretriz maior de um sistema jurídico, será necessariamente graduada e ponderada. As regras, em contrapartida, por estarem fundadas no critério de validade, devem ser cumpridas na exata medida de sua previsão, o que impossibilita o uso de qualquer graduação ou ponderação em seu cotejo. (DELGADO, 2006, p. 61 apud FARIA, 2008, p. 81)
Para muitos juristas, violar um princípio é muito mais grave que infringir uma norma qualquer. Celso Ribeiro Bastos considera ser "extremamente mais grave a lesão a um princípio do que o ferimento a uma norma isolada" (LIMA, 1999, p. 12). Para Mello (2003, p. 817):
A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, em ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.
Cremoneze (2005) acrescenta que o "princípio influencia mais do que a regra específica, não por uma relação de autoridade, mas, pela natureza semântica que lhe é afeta."
2.1 Princípios gerais do Direito
Os princípios podem ser classificados, quanto à abrangência, em gerais e especiais. Para Vilhena (apud FARIA, 2008, p. 86), princípios gerais do direito configuram "as máximas, os postulados ou os preceitos mais gerais, desprendidos da experiência histórica jurídica ou concentrados nos sistemas evolutivos do direito natural e que contêm uma formulação genérica de conduta ético-jurídica."
Branco (2007, p. 32), considerando como a melhor parte da doutrina, volta-se a Reale, cujo ensinamento acerca dos princípios gerais do direito é o seguinte:
A nosso ver, princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, que para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas. Cobrem, desse modo, tanto o campo da pesquisa pura do Direito quanto o de sua atualização prática. Alguns deles se revestem de tamanha importância que o legislador lhes confere força de lei, com a estrutura de modelos jurídicos, inclusive no plano constitucional, consoante dispõe a nossa Constituição sobre os princípios da isonomia (igualdade de todos perante a lei), de irretroatividade da lei para proteção dos direitos adquiridos, etc.
Os princípios gerais do direito, em sua maioria, são incorporados ao sistema legal, ou seja, foram transformados em normas positivadas pelo próprio Ordenamento Jurídico, sendo chamados, na área constitucional, de normas principiológicas.
Para Sant’Ana Pedra "os princípios gerais de direito não são preceitos de ordem ética, política, sociológica ou técnica, mas elementos componentes do direito" e destaca que "os princípios gerais de direito se reduzem à justiça, mas com ela não se identificam" (TORRE apud PEDRA, 2003).
Barros (2008, p. 175) os considera como normas fundamentais ou generalíssimas do sistema jurídico e aponta a definição dada por Flórez-Valdéz, citada por Bastos (2008, p. 172):
Os princípios gerais do Direito são "as idéias fundamentais sobre a organização jurídica de uma comunidade, emanados da consciência social, que cumprem funções fundamentadoras, interpretativas e supletivas, a respeito de seu total ordenamento jurídico". Celso Ribeiro Bastos enumera como princípios gerais do Direito os da justiça, da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana, os quais são vistos como valores (justiça, liberdade, bem-estar geral e paz interior), porque atuam como metanormas.
A autora ressalta que os princípios não configuram um Direito supraconstitucional; eles entram para preencher a vaguidade das normas.
2.2 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS FUNDAMENTAIS
Os princípios constitucionais convertem-se em direito positivo, com plena eficácia normativa, constituindo-se na síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica.Barroso (1996, p. 141 apud BRANCO, 2008, p. 35) apresenta a definição para Princípios Constitucionais:
Os princípios constitucionais são normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que os institui [...] É importante assinalar, logo de início, que as normas jurídicas, em geral, e as normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas categorias diversas: as normas-princípios e as normas-disposição. As normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípios, ou simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada dentro do sistema.
Para o autor, os "princípios e regras de proteção à pessoa humana e ao trabalho constituem parte estrutural da Constituição da República brasileira", haja vista, a dignidade humana e a valorização do trabalho constituírem centro de valor maior do ordenamento jurídico, presentes no Preâmbulo e artigo 1º da Magna Carta, que estabelece que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político; fundamentos estes que se apresentam, portanto, como princípios constitucionais.
Importante ressaltar que os direitos fundamentais estão inseridos dentro daquilo que o Constitucionalismo denomina de princípios constitucionais fundamentais, que são os princípios que guardam os valores fundamentais da Ordem Jurídica.
Os direitos fundamentais são extremamente necessários para promover a finalidade máxima de toda ordem jurídica, qual seja, garantir as condições básicas que proporcionam ao cidadão o desenvolvimento integral da personalidade humana. Para Guerrra Filho (2005, p. 62), possuem como "núcleo essencial intangível" a dignidade da pessoa humana. (MURARI, 2008, p. 16)
No dizer de Canotilho (1993, p. 541 apud MORAES, 2006, p. 25), os direitos fundamentais cumprem:
A função de direitos de defesa de cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa).
Entretanto, os direitos fundamentais atribuem deveres, não somente ao Estado, de implementá-los e desenvolvê-los independentemente de pretensões individuais. Cabem também aos particulares sua implementação e seu desenvolvimento, não podendo ser utilizados como um "verdadeiro escudo protetivo" da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. (MORAES, 2006, p. 27)
Ao presente trabalho, interessam a inviolabilidade à intimidade e à vida privada, o direito ao sigilo de correspondência e de comunicação e o princípio da dignidade humana.
A inviolabilidade à intimidade e à vida privada, prevista no inciso X do artigo 5º da Carta Magna, forma a proteção constitucional ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas (MELLO, 2004 apud MORAES, 2006, p.47).
Ferreira Filho (1988, p. 35 apud Moraes, 2006, p.47) apresenta os conceitos constitucionais de intimidade e vida privada, que:
Apresentam grande interligação, podendo, porém, ser diferenciados por meio da menor amplitude do primeiro, que se encontra no âmbito de incidência do segundo. Assim, intimidade relaciona-se às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa, suas relações familiares e de amizade, enquanto vida privada envolve todos os demais relacionamentos humanos, inclusive os objetivos, tais como relações comerciais, de trabalho, de estudo etc.
O princípio da inviolabilidade do sigilo das comunicações encontra-se inserido no Título II, da Constituição da República, intitulado "Dos Direitos e Garantias Fundamentais". Reservou-se tal seção do referido diploma legal para a tutela do particular contra a ação infundada, ou lesiva, do estado e dos demais membros da coletividade.
É certo de que existem certas manifestações individuais que se destinam a permanecer inacessíveis ao conhecimento alheio, ou acessíveis a um grupo reduzido de pessoas, a quem o sujeito permita tal comunicação.
Cada pessoa, ao manter suas relações sociais utilizando-se de instrumentos de comunicação, tem o direito de ter suas conversas ou informações mantidas no mais absoluto sigilo, sem que as mesas sejam objeto de divulgação a outras pessoas. (VERÍSSIMO, p. 2)
Referida proteção constitucional se estende, obviamente, às formas modernas de comunicação, e especialmente as telegráficas e de dados informatizados, frutos do avanço tecnológico mundial.
Embora seja sabido que nenhum direito fundamental é absoluto, pois tem que conviver com os demais, o artigo 5º, inciso XII da Constituição da República de 1988, admite exceções, cujas importâncias não serão abordadas, pois não pertinentes ao trabalho.
O princípio da dignidade humana norteia o ordenamento jurídico brasileiro como um todo. Derivada do latim dignitas, a palavra dignidade significa virtude, honra e consideração. Segundo Murari (2008, p.32), a dignidade é "uma qualidade inerente ao ser humano, irrenunciável e inalienável, preexistente à construção jurídica".
Para Immanuel Kant, a dignidade reside na autonomia e no direito de autodeterminação da pessoa. Comparato (2003, p. 20 apud MURARI, 2008, p. 33) conclui:
A dignidade, como qualidade inerente ao ser humano, não se vincula apenas no fato de ser ele um ser considerado e tratado em si mesmo, como um fim em si e nunca como meio para a consecução de determinado resultado, mas, também pelo fato de que, por sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ela própria edita.
Silva (1998, p. 91 apud MURARI, 2008, p. 33) afirma que a dignidade não é uma criação constitucional, pois ela é um dado preexistente a toda experiência especulativa, como a própria pessoa. Assim, afirma-se que a noção de dignidade, como qualidade inerente ao ser humano, preexiste ao Direito. Todavia, sua proteção é fruto da criação jurídica. (MURARI, 2008, p. 34)
Para Perez-Luño (2003, p. 318), a dignidade possui dupla dimensão: positiva e negativa; e explica:
A dimensão negativa impede que a pessoa seja objeto de ofensas ou humilhações, ao passo que a dimensão positiva presume o pleno desenvolvimento de cada pessoa, que supõe, de um lado, o reconhecimento da total autodisponibilidade, sem interferências ou impedimentos externos; de outro, a autodeterminação que surge da livre projeção histórica da razão humana.
Importante observar a importância da abrangência da dignidade no presente trabalho, haja vista que o contrato de trabalho permite às partes pactuar as condições de prestação do laboro. Fixadas as regras, o empregado passa a se submeter ao poder de direção do empregador, o que não significa abrir mão de sua dignidade, vez não se submeter a qualquer condição – especialmente aquelas que agridam a sua dignidade. O contrato de trabalho parte de um conteúdo mínimo de respeito à dignidade, de ambas as partes, sem o qual não poderá ser aceito.
3 O CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho é o gênero do qual faz parte o contrato de emprego, que é espécie. O artigo 442 da CLT conceitua contrato de trabalho como sendo "o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego". A doutrina critica esse conceito argumentando que o contrato não corresponde à relação de emprego, mas cria esta relação jurídica.
Para Garcia (2009, p.143) "o contrato de trabalho pode ser conceituado como o negócio jurídico em que o empregado, pessoa natural, presta serviços de forma pessoal, subordinada e não eventual ao empregador, recebendo, como contraprestação, a remuneração."
Dentro das normas que regem as relações de emprego, segue o artigo 2° na norma consolidada que define como "empregador a empresa individual ou coletiva que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço." O fato da empresa não ser sujeito de direitos - salvo a empresa pública - gera muitas críticas, pela doutrina, a esse conceito. Porém, "quando o legislador considera empregador a empresa, não está subjetivando-a, mas esclarecendo que o empregado, ao contratar os seus serviços, não o faz com a pessoa física do empregador, por ser efêmera, acidental, mas com o organismo duradouro que é a empresa" (DONATO, 1992 apud BARROS, 2008, p. 366).
Para Barros (2008, p. 366), empregador é a pessoa física, jurídica ou ente que contrata, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços do empregado, assumindo os riscos do empreendimento econômico.
Delgado (2006, p. 389) aduz que "empregador será a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento", e defende que "a eleição do termo empresa, pela CLT, apenas denuncia, mais uma vez, a forte influência institucionalista e da teoria da relação de trabalho que se fez presente no contexto histórico de elaboração desse diploma justrabalhista".
São equiparados a empregadores os profissionais liberais (advogado, médico, engenheiro, etc.), as associações recreativas ou outras instituições sem fim lucrativo, que admitirem trabalhadores como empregados.
O artigo 3º do diploma consolidado, empregado é toda pessoa física que presta serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Referido artigo, quando lido em conjunto com o caput do artigo 2º, torna-se mais completo, pois, encontram-se reunidos os cinco elementos "componentes da figura sociojurídica de empregado", quais sejam, o trabalho por pessoa física, com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob subordinação ao tomador – empregador.
Ressalta-se que há um emprego discriminado do termo trabalhador para designar a figura do empregado. Na verdade, trabalhador é um gênero de que empregado é uma das espécies. O modo de concretização da obrigação de fazer é o que distingue o empregado de outros trabalhadores e não o conteúdo da prestação realizada. É dizer que os elementos "componentes da figura sociojurídica do empregado", com exceção do pressuposto pessoa física, referem-se ao modus operandi de realização da prestação laborativa.
Diz Garcia (2009, p. 219) que "na realidade, empregado é todo trabalhador que presta serviço ao empregador. Nos pólos da relação jurídica de emprego figuram, juntamente, o empregado e o empregador.