4 O PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
Na relação de emprego "se manifesta uma das dimensões mais importantes do fenômeno do poder no mundo contemporâneo". O poder empregatício é um dos mais importantes efeitos próprios ao contrato de trabalho, podendo ser conceituado como "o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídica e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego", e ainda "o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalização e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços" (DELGADO, 2006, p. 629).
Sanseverino (1976 apud DELGADO, 2006, p. 631) define o poder diretivo como sendo o poder atribuído ao empregador ou seus prepostos "de determinar as regras de caráter predominantemente técnico-organizativas que o trabalhador deve observar no cumprimento da obrigação".
Depreende-se, portanto, que o poder diretivo, também denominado de poder organizativo ou poder de comando, é inerente ao contrato de trabalho, não podendo preexistir a este, pois assim como a subordinação, sua manifestação ocorre durante o pacto laboral, após a manifestação de vontade das partes.
Desse modo, a concentração do poder de organização na figura do empregador constitui um controle jurídico sobre o conjunto da estrutura empresarial, advindo, também, do princípio da assunção dos riscos do empreendimento que sobre ele recai. O empregador tem direitos não sobre a pessoa do empregado, mas sobre o modo como sua atividade é exercida.
Na relação de subordinação e poder de direção, existem dois institutos, verdadeiros direitos fundamentais, que são o jus variandi e o jus resistentiae, que consistem, respectivamente, no direito que tem o empregador de dirigir as atividades do empregado subordinado e, no direito do empregado de resistir ao poder diretivo do empregador frente a condutas ilegais e abusivas, haja vista não haver sujeição pessoal em relação a este.
Segundo ensinamentos de Barros (2008, p. 579), as ordens emitidas por quem não está legitimado a fazê-lo, as ordens sobre aspectos alheios à relação de emprego e sem qualquer repercussão sobre ela, ilícitas ou capazes de lesar direitos à integridade física ou moral do empregado poderão ser desobedecidas.
O poder de direção manifesta-se por três principais formas: o poder de organização, o poder de controle e o poder disciplinar sobre o empregado.
O poder de organização, como ensina Viana (1996, p.122 apud FARIA, 2008, p.55), é a capacidade do empresário de determinar a estrutura técnica e econômica da empresa, bem como a estratégia tendente à realização dos objetivos desta.
Na definição de Delgado (2007, p. 631) o poder de organização seria:
[...] o conjunto de prerrogativas tendencialmente concentradas no empregador dirigidas à organização da estrutura espaço empresariais internos, inclusive o processo de trabalho adotado no estabelecimento e na empresa, com a especificação e orientação cotidianas no que tange à prestação de serviços.
Murari (2008, p.84) ressalta que é do empregador o direito de estabelecer a função a ser desempenhada pelo empregado, a jornada de trabalho (obedecidas as normas trabalhistas), a forma como essa prestação será desenvolvida; de definir qual será a atividade econômica a ser explorada, sob que forma jurídica, com quantos funcionários, e outras regras inerentes a essa atividade.
O poder de controle, considerado como um poder fiscalizatório, é o conjunto de faculdades atribuídas ao empregador com o propósito de fiscalizar o trabalho de seus subordinados, para verificar sua obediência às ordens dadas.
Delgado (2005 apud FARIA, 2008, p.117) ao relatar a decisão de recurso ordinário, considera que:
O poder empregatício engloba o fiscalizatório (ou poder de controle), entendido este como o conjunto de prerrogativas dirigidas a propiciar o acompanhamento contínuo da prestação de trabalho e a própria vigilância efetivada ao longo do espaço empresarial interno (controle de portaria, revistas, circuito interno de televisão e controle de horário/freqüência, dentre outros). Destaca que há limites, todavia, ao poder fiscalizatório empresarial, sendo inquestionável que a Carta Constitucional de 1988 rejeitou condutas fiscalizatórias que agridam a liberdade e a dignidade básicas da pessoa natural do trabalhador, que se chocam, frontalmente, com os princípios constitucionais tendentes a assegurar um Estado Democrático de Direito (preâmbulo da CF/88) e outras regras impositivas inseridas na Constituição, tais como a da "inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade" (art. 5º, caput), a de que "ninguém será submetido [...] a tratamento desumano e degradante" (art. 5º, III) e a regra geral que declara "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação" (art. 5º, X, CF/88).
A manifestação do poder de controle dá-se de diversas formas, como os controles de horário, relatórios, controle de qualidade, controle de produção, revistas dos empregados, fiscalização do uso de correio eletrônico pelos empregados, monitoração do ambiente de trabalho por equipamentos audiovisuais, entre outras.
O poder disciplinar tem sua fonte imediata na celebração do contrato laboral e sua origem mediata na vontade da lei, localizado explicitamente no artigo 474 da norma consolidada.
A capacidade concedida ao empregador de aplicar sanções ao empregado infrator dos deveres a que está sujeito por força de lei, de norma coletiva ou do contrato, consiste no poder disciplinar (BARROS, 2008, p.603).
Maranhão (2005, p. 127 apud MURARI, 2008, p. 90) salienta que as sanções disciplinares constituem "os meios de que dispõe o empregador para a imediata tutela de seus direitos, em caso de violação das obrigações assumidas pelo empregado"; e ressalta que a imposição de sanções é limitada em razão da matéria e em razão do tempo, pressupondo, sempre, a culpa do empregado e guardando certa proporção entre a falta e a sanção aplicada.
As possíveis punições no Direito do trabalho, sem a existência de norma fixando a obrigatoriedade de escala na sua imposição, são a advertência, que se apresenta como a mais branda; a suspensão disciplinar do empregado, prevista do artigo 474 da Consolidação das Normas Trabalhistas; e a dispensa por justa causa, considerada a punição mais grave que se configura pela prática das faltas consideradas graves pela norma consolidada.
4.1 PODER DE DIREÇÃO DO EMPREGADOR E SEUS LIMITES CONSTITUCIONAIS
Como visto anteriormente, a relação de trabalho inicia-se pela manifestação de vontade das partes, pressupondo o poder do empregador sobre o empregado na prestação dos seus serviços, de onde se extrai "que o empregado abre mão de uma parte de suas liberdades ao colocar-se a serviço do empregador, subordinando-se a este e por ele sendo controlado e fiscalizado" (FARIA, 2008, p.105).
Entretanto, é nos direitos fundamentais que se encontram os limites aos direitos de ambos, principalmente ao poder de direção da parte empregadora. Assim, o poder de direção atribuído ao empregador depois de firmado o pacto laboral, encontra limites nas garantias constitucionalmente reconhecidas a todo ser humano, além daquelas especificamente reconhecidas aos empregados.
A propósito, Simm (apud FARIA, 2008, p.106) assevera:
Quando a atuação patronal extrapola os limites do razoável, do aceitável, do necessário ao desenvolvimento das atividades empresariais, entram em ação os direitos fundamentais do trabalhador como limitação ao poder empresarial e como forma de limitar a perda das liberdades do empregado, devendo-se buscar a conciliação dos interesses em conflito.
Sarmento (2006, p. 233 apud MURARI, 2008, p. 101) sustenta que a Lei Maior possui as principais diretrizes e valores para a conformação da vida social no país.
4.1.1 O poder de direção e a colisão de princípios
Antigamente, quando do surgimento do poder de direção do empregador, em que não havia a intervenção estatal, a relação jurídica trabalhista "era traumática, porquanto os trabalhadores ficavam submetidos à sua própria sorte e à vontade do empresário, que ao administrar a empresa, pouco se importava com os direitos fundamentais dos trabalhadores." (BELSITO, 2006, p. 22 apud RIBEIRO, 2008, p. 92)
Durante o curso da relação empregatícia, ocorre uma implícita autorização voluntária pelo empregado que gera algumas restrições a seus direitos fundamentais. Essa "pseudo limitação", como assevera Ribeiro (2008, p. 95) - mesmo não sendo os direitos fundamentais absolutos -, resulta insubsistente para o ordenamento jurídico, posto que "a liberdade empresarial por conta da organização produtiva, não deve sobrepor a todo custo o exercício de um direito fundamental por parte dos trabalhadores." (ROMÁN DE LA TORRE, 1992, p. 323 apud RIBEIRO, 2008, p. 95)
Inegável, pois, a existência de colisão de princípios no exercício do poder diretivo do empregador. A problemática da colisão entre o exercício dos direitos fundamentais do trabalhado e o exercício do poder de direção do empregador, segundo Ribeiro (2008, p. 91), não é tratada em nenhuma legislação, nacional ou estrangeira, restando sempre a última palavra aos Tribunais Superiores ou Constitucionais de cada país para os casos concretos que desembocam no Judiciário.
Diferentemente das regras, que não podem existir juntas quando estão contraditórias, dois princípios contraditórios podem coexistir, sem se invalidarem.
Branco (2007, P. 84) apresenta como uma das soluções teóricas que pode ser aplicada diante de um caso de colisão de princípios, a sistematização construída por Dworkin - crítico do juspositivismo, para o qual o texto de lei é fonte preemente do Direito -, cujo compromisso era o de não afastar o direito da realidade experienciada pela sociedade civil. O jusfilósofo norte-americano propugna que a normatividade seja pautada nos princípios, o que leva a inferir uma compreensão de que os princípios jurídicos alcançam natureza de normas [...], providos nos sistemas jurídicos do mais alto peso, por constituírem a norma de eficácia suprema.
Partindo da premissa de que, ao se relacionarem, os princípios podem se tornar incompatíveis entre si, Alexy (2001.p. 77 apud Köhn, 2006), inspirado em Dworkin, ensina que, enquanto o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a inclusão de uma cláusula de exceção que elimina o conflito, a colisão de princípios não traz consigo uma invalidação de um dos dois princípios nem a inclusão de uma cláusula de exceção. Este conflito se resolve pela ponderação dos princípios no caso concreto. Ou seja, no caso concreto será ponderado a qual princípio deve ser atribuído maior peso, ou seja, na análise da precedência, as conseqüências fáticas e jurídicas que a aplicação de cada princípio acarretará no caso em exame, devem ser verificadas. Para tanto, Alexy (2001, p. 92 apud BRANCO, 2007, p.90) apresenta como ferramenta analítica o Critério da Proporcionalidade que se compõe de três fases distintas:
1) adequação: ao analisar as possibilidades fáticas que envolvem dada colisão, não deve haver desvio da real finalidade de cada um dos princípios em exame.
2) necessidade: em seguida, propõe que se indague se o meio escolhido era o único possível e existente para que fosse solucionado o problema, bem como se o meio empregado foi mais benéfico e menos restritivo ao indivíduo;
3) proporcionalidade: por fim, em permanecendo a colisão, ela há de ser resolvida através de duas "leis de ponderação", sendo que:
3.1) a 1ª lei de ponderação é atinente à relação "custo-benefício" entre a escolha por um princípio em detrimento do outro e as conseqüências jurídicas que tal resolução irá acarretar, diagnosticando-se qual é a mais razoavelmente importante para o caso concreto.
3.2) a 2ª lei de ponderação é baseada na análise da dimensão de intervenção num Direito Fundamental que, quanto maior for, maior também deverão ser os fundamentos que justificam a adoção de dada medida para a resolução da Colisão.
Salienta o jurista, acerca da predominância de hierarquia entre qualquer um dos princípios constitucionais, que não há nenhuma precedência entre eles, o que vale dizer que nem mesmo o princípio constitucional fundamental da dignidade da pessoa humana não teria, em hipótese alguma, precedência absoluta sobre qualquer outro princípio e que, mesmo sendo "reconhecida a função normativa própria dos princípios e a possibilidade de prevalência destes sobre as regras legais, esta possibilidade é relativa, sob pena de criar-se total insegurança na ordem jurídica e meio social regulado." (FARIA, 2008, p. 107)
Barros (2008, p. 176) sugere que, para se estabelecer a conciliação entre princípios, necessária é a invocação do princípio da proporcionalidade deduzido do artigo 5º, § 2º da Carta Magna.
Referido princípio também é apontado por Delgado (2004, p. 55) dentre outros instrumentos utilizados para a ponderação dos valores em conflito:
Na zona de tensão entre princípios e prerrogativas aparentemente conflitantes, as diretrizes jurídicas cardeais da proporcionalidade, da razoabilidade, do não-abuso do direito, todas, em conjunto, devem iluminar o intérprete conclusivo do Direito no tocante ao correto enquadramento jurídico da situação enfrentada. É que não há princípio, nem direito absoluto na ordem jurídica; embora possa haver até mesmo uma certa prevalência e gradação entre eles, isto não significa que, regra geral, não devam todos ser exercidos na justa proporção. Em conseqüência, não podem ser tidos como absolutos nem o princípio protetor da privacidade e intimidade do empregado, nem as prerrogativas empresariais de direção, fiscalização e punição.
O princípio da proporcionalidade originou-se e se desenvolveu a partir da evolução dos direitos e garantias individuais da pessoa humana, verificada a partir do surgimento do Estado de Direito na Europa. Aziz (2001, p. 65 apud PESSOA, 2004) afirma que a doutrina e a jurisprudência do Tribunal Constitucional no pós-2ª Guerra Mundial foram responsáveis pelo reconhecimento de referido princípio como princípio constitucional, "constituindo marco de referência decisão proferida em 1971 sobre armazenagem de petróleo, em que o Tribunal Constitucional Alemão conceituou nos seguintes termos o princípio":
O meio empregado pelo legislador deve ser adequado e necessário para alcançar o objetivo procurado. O meio é adequado quando com seu auxílio se pode alcançar o resultado desejado; é necessário, quando o legislador não poderia ter escolhido um outro meio, igualmente eficaz, mas que não limitasse ou limitasse da maneira menos sensível o direito fundamental.
No Brasil, a supremacia da Constituição Federal constitui o ponto de partida para a compreensão do princípio da proporcionalidade, mesmo não havendo uma referência explícita no texto da nova Carta, afirmativa esta corroborada pelos ensinamentos de Cunha (2000, p. 51 apud PESSOA, 2004):
O conteúdo jurídico-material do princípio da proporcionalidade decorre inelutavelmente do reconhecimento da supremacia hierárquico-normativa da Constituição. A proporcionalidade, como princípio jurídico implícito do Estado de Direito, é uma garantia fundamental para a concretização ótima dos valores consagrados na Constituição. A proporcionalidade é princípio que concretiza o postulado segundo o qual o Direito não se esgota na lei (ato estatal que deve representar a síntese da vontade geral).
Barros (2008, p. 178) ressalta que o princípio da proporcionalidade "[...] tem sua base na justiça, e visa à conciliação de bens jurídicos protegidos pela Constituição [...]". Por estar ligado à proteção dos direitos das pessoas é plenamente aplicável no âmbito da empresa, onde
[...] atua como garantia do limite aos direitos fundamentais e como ‘medidor’ do exercício desses direitos. [...] atua como critério limitativo dos poderes diretivo e disciplinar do empregador e também como um meio de correção aplicável a todas as hipóteses de desequilíbrio contratual, visando à garantia dos bens jurídicos e valores que se encontram na empresa.
A autora ainda destaca que o princípio em comento, não obstante as vantagens propiciadas por sua aplicação, tem sido objeto de críticas. Citando Cappelletti (1993, p. 73), a autora afirma que, "ao se atribuir o controle sobre a razoabilidade de uma lei ao Juiz, essa atividade poderia igualar a função jurisdicional à função legislativa."
Faria, citando Meireles (2004, p. 62), ressalta o uso da técnica da ponderação frente às situações em que os princípios constitucionais entram em choque, como o direito de propriedade do empregador versus direito à intimidade do empregado, e completa:
O aplicador do direito, adotando o critério da proporcionalidade, deve buscar um ponto de equilíbrio, tendo como norte o princípio da dignidade humana. Neste sentido, destaca o entendimento de Daniel Sarmento de que [...] a ponderação de interesses deve conduzir a resultados que promovam os valores humanísticos superiores, subjacentes à ordem constitucional, os quais são sintetizados no princípio da dignidade da pessoa humana [...].
Ensina Correia (2007, p. 115) que é de suma importância a aplicação do postulado da razoabilidade e o da proporcionalidade no campo dos Direitos Sociais, no qual se insere o Direito do Trabalho. Para o autor, a razoabilidade é "[...] a consubstanciação de uma fórmula de lógica formal, assim reduzida: diante de diversos meios, utiliza-se aquele que possa melhor atingir a finalidade da norma, com menor desgaste a outros meios possíveis de serem utilizados" e destaca que a razoabilidade, ao lado dos princípios constitucionais, deve pautar a interpretação evolutiva do operador do direito, no sentido de permitir a "[...] reinvenção do direito para os fatos cotidianos [...]", ou seja, a adequação do direito aos movimentos da sociedade. (FARIA, 2008, p. 109)
O ponto de equilíbrio para a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, segundo Murari (2008, p. 101), é o princípio da dignidade humana, devendo atuar como verdadeiro instrumento a balizar a aplicação daqueles. Para o autor
O princípio da dignidade da pessoa humana é o feixe iluminador dos direitos fundamentais, configurando verdadeiro alicerce destes. [...] se o princípio da dignidade possui eficácia jurídico-constitucional, então todas as pessoas, os órgãos privados e públicos estão subordinados aos seus ditames, impondo-se um dever de respeito e proteção, que se exprime tanto na obrigação de abstinência por parte do Estado, de ingerências na esfera individual que sejam contrárias à dignidade pessoal, quanto no dever de protegê-la contra agressões alheias, tanto do Poder Público, como de particulares.
O trecho destacado a seguir, de autoria de Correia (2007, p. 123), confirma que a dignidade humana tem status de valor fundamental na ordem jurídica brasileira, funcionando mesmo como a razão do Direito, visto que a solução somente será considerada razoável se elaborada sob a perspectiva dessa proposição fundamental. (FARIA, 2008, p. 110)
Em conflito de princípios, a dignidade/liberdade material/igualdade material será o elemento balizador da razoabilidade – já que o direito busca a igualdade/liberdade, que, em última instância, se confundem com a própria idéia de dignidade da pessoa humana [...]. Para compreender e criar um conceito de dignidade da pessoa humana é indispensável que esta esteja livre para ser igual. É necessário, diz o professor Dalmo de Abreu Dallari, citando Pico Della Mirândola, que o homem seja "faber sui" – construtor de si mesmo. Para que o homem possa inventar a si mesmo, é necessário que tenha liberdade para fazê-lo em plenas condições de igualdade com os demais. Logo, qualquer conflito de princípios, para que se inclua em uma solução razoável, deve ser analisado a partir destas premissas. Os princípios conflitam entre si, mas nunca com a dignidade da pessoa humana diretamente – já que esta baliza a solução razoável.
Portanto, verifica-se que na aplicação dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade a fim de dirimir os conflitos entre princípios existentes na relação de emprego, o objetivo máxime é a preservação da dignidade humana.
4.1.2 Situações que ocorrem no âmbito da relação de emprego
Para melhor elucidar o tema proposto, necessária a análise de algumas situações que ocorrem no âmbito da relação de emprego, no que concerne ao exercício do poder diretivo do empregador.
4.1.2.1 A revista como função de controle
Hodiernamente, discute-se a legalidade ou não das revistas como função de controle, vez que cabe ao aplicador do direito interpretar os princípios constitucionais, sua amplitude, seus limites e sua adequação ao caso concreto.
A partir de meados da década de 1990, foram editadas no Brasil leis municipais proibindo a revista íntima. Assim é a Lei n. 7.451, publicada pela Câmara Municipal de Belo Horizonte, em 27 de fevereiro de 1998 que dispõe em seu artigo 1º que "ficam os estabelecimentos comerciais, industriais e de prestações de serviços, com sede ou filiais no Município, proibidos da prática de revista íntima nos empregados". Atualmente, em âmbito nacional, aplica-se a previsão do artigo 373-A, da CLT, que permite implicitamente a revista, uma vez que veda apenas a íntima. (FARIA, 2008, p. 113)
A utilização das revistas como método de fiscalização do empregador é permitida quando prevista em regimento interno da empresa, porém, deverão existir circunstâncias concretas que as justifiquem. Destaca-se que quando houver outros meios na empresa para fiscalização de empregados juntamente com o procedimento de revistas, haverá abuso do poder diretivo:
EMENTA: DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. CONSTRANGIMENTO CONFIGURADO. As revistas íntimas procedidas no local de trabalho acarretavam constrangimento e não observavam os limites da razoabilidade, como se infere da prova dos autos. A existência de câmeras de TV, monitorando o local de trabalho, torna claro o abuso do poder diretivo do empregador no procedimento adotado, submetendo os empregados à situação vexatória em desrespeito à sua dignidade. (TRT, 2ª Região, 7ª Turma, RO-00451-2008-001-03-00-2, Rel. Luiz Ronan Neves Koury, MG, 06/02/2009).(grifos feitos)
A revista se estende também aos pertences dos empregados, como bolsas, carteiras, veículo, papéis, fichários, armários, escrivaninhas e outros. A 8ª Turma do Tribunal Regional da 3ª Região julgou, recentemente, em sede de recurso, a possibilidade de revistas em pertences dos empregados:
EMENTA: DANO MORAL – REVISTA DE BOLSAS. A revista aos pertences dos empregados, de per si, não é o bastante para caracterizar violação à intimidade e à honra, principalmente quando se exerce a mercancia de bens suscetíveis de ocultação e subtração à revelia do empregador. Na realidade, trata-se de faculdade deste o controle e a fiscalização, inseridas em seu poder diretivo, não configurando prática excessiva a revista de bolsas, sem qualquer contato físico ou exposição obreira a situações constrangedoras, sendo passível de ser suportada pelo senso comum. (TRT, 3ª Região, 8ªTurma, RO-00646-2008-025-03-00-2, Rel. Cleube de Freitas Pereira, MG, 09/03/2009).(grifos feitos)
No entendimento de Barros (1997, p. 78 apud FARIA, 2008, p. 114), a revista em objetos do empregado somente poderá ocorrer:
[...] em circunstâncias excepcionais [...], sendo recomendável que [...] se verifiquem, geralmente, na saída do trabalho, através de critério objetivo, não seletivo (sorteio, numeração, etc.), mediante certas garantias, como a presença de um representante dos empregados, ou, na ausência deste, de um colega de trabalho para impedir abusos.
Referindo-se à revista que pressupõe inspeção direta sobre o corpo do empregado, assim reconhece a autora (2008, p. 585):
Considera-se atentatória à intimidade a inspeção que exige que o indivíduo se desnude completamente, ainda que perante pessoas do mesmo sexo, e se submeta a exame minucioso, detalhado, prolongado ou em presença de outros. A revista nessas condições encontra limite no respeito à dignidade da pessoa humana [...] Concluímos, portanto, pela impossibilidade de revista que implique sejam os empregados desnudados, independentemente de ser respeitosa a vistoria.
A conduta do empregador que impõe revista íntima fora dos limites da legalidade, assim considerada por exigir que o empregado tire suas vestes para provar que não está furtando, certamente excede o poder diretivo que lhe é peculiar, de modo a afrontar os limites da dignidade do homem e caracterizar procedimento vexatório e humilhante que impõe a correspondente indenização por danos morais.
Simm (2005 apud FARIA, 2008, p. 113) se manifesta a respeito da realização de revistas íntimas realizadas pelo empregador ou seus prepostos nos empregados ou em volumes que a eles pertençam, considerando que mesmo se inexistisse norma legal específica para a hipótese, as regras e os princípios constitucionais bastam para o resguardo dos direitos do trabalhador.
4.1.2.2 Vigilância mediante utilização de equipamentos audiovisuais
A utilização de equipamentos audiovisuais é fruto do avanço tecnológico, constituindo-se em uma ferramenta que auxilia os empresários no exercício do poder diretivo, monitorando o comportamento e desempenho do empregado durante a execução dos serviços. É o mesmo que dizer que o monitoramento através desses equipamentos no ambiente de trabalho visa à otimização do processo produtivo e ao controle comportamental dos empregados, servindo também de instrumento probatório na avaliação de sua conduta.
Antes mesmo das técnicas audiovisuais, o tacógrafo era instalado no motor dos veículos como meio de controle em relação ao transporte, com o intuito de registrar velocidade, tempo de gasto, paradas realizadas pelo motorista durante o percurso nas viagens de ida e retorno, dentre outras coisas.
Foucault (1998, p. 148, apud RIBEIRO, 2008, p.62) considera que os dispositivos audiovisuais são intensificadores para qualquer aparelho de poder: assegura sua economia (em material, pessoal e tempo); assegura sua eficácia por seu caráter preventivo, funcionamento contínuo e mecanismos automáticos, sendo uma maneira de criar relações de poder numa função e uma função para as relações de poder.
A legislação brasileira não proíbe o uso de aparelhos audiovisuais para monitorar o ambiente de trabalho. No entanto, os trabalhadores ou seus representantes legais devem ser comunicados previamente.
O Código Penal, por meio da Lei 10.803 de 11 de dezembro de 2003, inseriu em seu artigo 149 o § 1º, que regulamenta os crimes contra a liberdade individual:
Reduzir alguém à condição análoga à de escravo, quer submetendo-o a trabalhos forçados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condições degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoção em razão de dívida contraída com o empregador ou preposto: [...] II – mantém vigilância ostensiva no local de trabalho ou se apodera de documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de retê-lo no local de trabalho. (grifos feitos)
Simm (2005 apud FARIA, 2008, p.115), quanto à vigilância no ambiente de trabalho mediante utilização desses recursos, considera:
Novos sistemas de vigilância e controle estão sendo introduzidos nas empresas, como câmeras fotográficas e de vídeo, gravadores e aparelhos de escuta, por meio dos quais o empregador passa a ter um controle total sobre os atos, gestos e palavras dos trabalhadores. Ocorre aí, então, um conflito entre o poder de organização e controle do empregador e a privacidade e intimidade do empregado. Mas, se é certo, de um lado, que a lei não proíbe a colocação de câmeras ou outros dispositivos de vigilância no local de trabalho, é certo, também, que esse controle está sujeito a determinados limites, ditados especialmente pelo respeito à dignidade da pessoa do trabalhador e à sua intimidade, que são direitos fundamentais inarredáveis.
Como qualquer outro meio considerado atentatório à intimidade da pessoa do empregado, o monitoramento através da instalação de câmeras no ambiente de trabalho não pode ser aplicado indistintamente.Um aspecto a ser considerado refere-se ao local onde serão instaladas as câmeras, pois, mesmo no estabelecimento empresarial, é possível identificar locais em que deve prevalecer o direito à privacidade dos empregados. Não poderá haver monitoração em refeitórios, cantinas, salas de café, banheiros, ambientes de repouso e aos destinados aos serviços médicos ou de medicina do trabalho. A jurisprudência é clara ao traçar limites, que são impostos pelo respeito à dignidade da pessoa do trabalhador e à sua intimidade:
EMENTA: PODER DE DIREÇÃO. USO DE APARELHOS AUDIOVISUAIS EM SANITÁRIOS. INVASÃO DA INTIMIDADE DO EMPREGADO. A instalação de câmera de vídeo ou de filmagem constitui uma medida ajustada ao princípio da proporcionalidade (GOÑI SEIN, José Luis. La videovigilancia empresarial y la protección de datos personales. Thompson/Civitas, 2007, p. 30, 31, 37, 50 e 54) considerando que a instalação em local onde o empregado executa suas atividades é medida justificada, equilibrada e imprescindível. Esse princípio não é o único limite que existe nas instalações de câmeras de vídeo. O poder de fiscalização do empregador é limitado ao uso dos banheiros como proteção à intimidade do empregado. Entretanto, poderá ser admissível, excepcionalmente, quando o empregado viola suas obrigações, passando no banheiro um tempo claramente desnecessário para fumar, ler ou realizar outras atividades. Alguns autores sustentam que o âmbito de espaços reservados ao uso privativo dos empregados (serviços higiênicos, vestuários e zonas de descanso) é preservado, permitindo-se a colocação de câmara de vídeo, excepcionalmente, até a porta dos lavabos, mas localizados em lugares públicos insuscetíveis de visualização dos setores privados reservados aos empregados. O empregador que deixa de observar tais critérios e instala câmera de vídeo em vestiário utilizado pelos empregados provoca dano moral resultante da afronta à intimidade desses trabalhadores, direito assegurado por preceito constitucional (art. 5º, X) e conceituado como a faculdade concedida às pessoas de se verem protegidas "contra o sentido dos outros, principalmente dos olhos e dos ouvidos". A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, desde que usada de forma humana, combatendo-se os abusos na sua utilização. Instalação de aparelho audiovisual no banheiro caracteriza o que a OIT denomina "química da intrusão", comportamento repudiado pelo ordenamento jurídico nacional e internacional. (TRT, 3ª Região, 7ª Turma, RO-01024-2008-024-03-00-5, Rel. Alice Monteiro de Barros, MG, 23/06/2009).(grifos feitos)
Em entendimento do Superior Tribunal do Trabalho, os interesses do empregador, seu patrimônio, também devem ser preservados. Evidente aqui, a necessidade da aplicação do princípio da razoabilidade no exercício do poder diretivo:
Constata-se que as câmeras de vídeo que instalou em suas dependências (fotografias de fls. 65/70) não estão posicionadas em locais efetivamente reservados à intimidade dos empregados como banheiros, cantinas, refeitórios ou salas de café, nos quais, aí sim, seria inadmissível a prática de fiscalização eletrônica por parte do empregador, sob pena de violação aos referidos direitos fundamentais de seus empregados. Pelo contrário, foram postas em locais onde notoriamente é mais provável a ação de criminosos, como a portaria, a tesouraria ou o estacionamento da instituição de ensino. Além do mais, os documentos de fls. 60/64 comprovam que os obreiros têm ciência da instalação do equipamento audiovisual, de modo que as filmagens não são feitas de modo sorrateiro, evitando, assim, que haja gravação de eventual situação inocente, porém constrangedora aos empregados. (fls. 119) (TST, AIRR nº 1830/2003-011-05-40. Rel: Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi).
A 4ª Turma de referido Tribunal repudia o uso das chamadas "câmeras psicológicas", que são aquelas "desligadas ou falsas, utilizadas apenas para provocar os efeitos que uma normal (ligada) causaria nos empregados [...]. Constituem, na verdade, um artifício ardiloso e covarde que deve agravar o quantum indenizatório" (JÚNIOR SILVA, p.4):
Se eventualmente eram ‘falsas’ tais câmeras (o que não foi provado), o caso se agravaria, a meu ver, porque constituiria um procedimento ardiloso e covarde [...] ‘as câmeras nos banheiros não eram acionadas, sendo apenas câmeras ‘psicológicas’; que câmeras psicológicas representam apenas o efeito de que as pessoas estariam sendo observadas’ fl. 334). [...] (BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. AIRR nº 78/2004-103-03-40.1. 4ª T. Relator: Juiz convocado Luiz Antonio Lazarim. 11 nov. 2005).
Possível, portanto, o monitoramento de empregados através do uso de câmeras, desde que observados os locais reservados a sua intimidade e que seja feita prévia comunicação do meio empregado ao trabalhador.
4.1.2.3 Monitoramento do correio eletrônico do empregado pelo empregador em ambiente de trabalho
Com o desenvolvimento da informática advindo das mudanças tecnológicas atuais, os meios de comunicação tiveram grandes evoluções e a legislação vem acompanhando estas mudanças por meio dos entendimentos dos tribunais, ou seja, as jurisprudências.
Inquestionáveis os benefícios gerados por essa tecnologia que, além de permitir maior agilidade, redução de custos, maior capacidade de armazenamento, maior penetração em mercados consumidores e outros, gerou uma explosão de informações que reforçam o controle do empregador sobre o empregado.
O inciso XII do artigo 5º da Constituição da República prevê ser "inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual". Trata-se de garantia constitucional a fim de proteger a esfera íntima do indivíduo, mais especificamente a liberdade de comunicação e sua reserva.
Celso Ribeiro Bastos (1989, p. 71 apud Simões, 2002) firma seu entendimento acerca do inciso constitucional:
Dizer que a correspondência assim como as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são invioláveis significa que a ninguém é lícito romper o seu sigilo, isto é; penetrar-lhe o conteúdo. Significa ainda mais: implica, por parte daqueles que em função do seu trabalho tenham de travar contato com o conteúdo da mensagem, um dever de sigilo profissional. Tudo se passa, portanto, como se a matéria transmitida devesse ficar absolutamente reservada àquele que a emite ou àquele que a recebe.
É possível alegar que o e-mail é abrangido pela inviolabilidade de comunicação prevista no referido artigo. Entretanto, esse não é o entendimento de Murari (2008, p. 121) que preconiza que "as correspondências eletrônicas utilizadas pelos empregados durante o trabalho não se assemelham às correspondências tradicionais, essas sim, protegidas pelo artigo 5º, XII, da CR/88", e ressalta:
Ao defendermos a diferença entre o correio eletrônico e a correspondência tradicional nas relações de trabalho, entendemos que a proteção constitucional a ser observada não é a mesma, pois naquele somente deve ser deferida a proteção da privacidade e intimidade (art. 5º, X, da CF/88) e nesta, além da proteção da privacidade e intimidade, também se aplica a proteção da inviolabilidade do sigilo da correspondência (art. 5º, XII, da CF/88). (2008, p. 123)
Uma distinção faz-se necessária para a aplicação do texto constitucional, qual seja, se o correio eletrônico utilizado pelo empregado consiste em um e-mail corporativo ou um e-mail pessoal.
O e-mail pessoal é aquele utilizado pela pessoa fora da condição de empregado, de livre e espontânea vontade. O usuário possui a liberdade de contratar o serviço - oneroso ou gratuito – fornecendo dados pessoais e criando seu nome de usuário da forma que lhe aprouver. Seu uso é livre, servindo para manter contato com quem desejar. O e-mail pessoal está abrangido pela proteção da privacidade e da intimidade, em todos os aspectos, inclusive nas hipóteses em que é acessado pelo empregado, para enviar ou receber mensagens, através de equipamento e provedor do empregador. Entretanto, este pode restringir ou proibir o acesso de e-mail pessoal dentro da empresa, por meio de regulamento ou via contratação dessa condição com o próprio empregado. A faculdade de restringir o acesso em comento durante a realização do trabalho corresponde ao exercício do poder de organização emanado do poder diretivo do empregador, não havendo qualquer violação à liberdade do empregado, pois, neste caso, prevalece a autonomia do empregador na defesa de sua propriedade.
Já o e-mail corporativo é aquele cedido aos funcionários pelo empregador, juntamente com equipamentos de informática, em virtude das necessidades da atividade laborativa e da confiança depositada no empregado. É criado pelas empresas em seus servidores, sendo possível determinar o "nome de usuário" que será utilizado pelo empregado. Geralmente, o nome da empresa ou o nome do departamento ou setor ao qual serve o empregado é parte da correspondência eletrônica – nomedofuncioná[email protected] ou, v.g., financeiro@domínio da empresa. Com isso, toda a estrutura do e-mail corporativo pertence ao empregador, que a disponibiliza ao empregado como ferramenta para a prestação do trabalho. Ocorrendo o fim da relação de trabalho a empresa apagará o e-mail de seu servidor e consequentemente o mesmo deixará de existir - isso evidencia que sua utilização se destina exclusivamente ao labor.
Alguns doutrinadores defendem que o fato do empregador fornecer uma senha de acesso ao e-mail corporativo, serve como garantia da inviolabilidade do correio eletrônico. Entretanto, corrente majoritária preconiza que a senha é simples acessório ao sistema principal, necessário para a utilização desta ferramenta, representando, até mesmo, uma proteção ao empregador contra acessos que lhe causem prejuízos.
A alegação de que o monitoramento do e-mail utilizado para o trabalho representa ingerência na intimidade ou na vida privada do empregado não pode prosperar. Desse modo, compreende Araújo (2002, p. 117 apud MURARI, 2008, p. 124) que expõe que o e-mail profissional fornecido ao empregado "não é correspondência, no sentido constitucional previsto no art. 5º, XII, da CF/88 e, portanto, escapa desta proteção constitucional", não havendo "dúvida de que o e-mail do empregado, utilizado em computador da empresa, com domínio da empresa pode ser controlado pelo empregador". Como bem assinala o douto Ministro do Tribunal Superior do Trabalho, João Oreste Dalazen: "o e-mail corporativo é como se fosse uma correspondência em papel timbrado da empresa."
Murari (2008, p. 125) cita em sua obra outro argumento cabível para sustentar a possibilidade de controle do "e-mail corporativo":
O fato de o empregador ser responsável pelos atos dos seus empregados que causem prejuízos a terceiros. Como é o empregador quem assume os riscos da atividade econômica (art. 2º, caput da CLT), sendo o detentor do poder de direção, responde nas hipóteses de culpa in vigilando e in eligendo, pelos atos dos seus empregados.
A responsabilidade objetiva do empregador é suscitada pela Súmula n. 314 do STF que assim dispõe: "é presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto."
O controle sobre o e-mail corporativo pelo empregador deve seguir critérios que procuram equilibrar seu poder de controle com os direitos fundamentais do empregado, de modo a assegurar os ditames da dignidade da pessoa humana. O empregado deve ter conhecimento prévio de que o e-mail será monitorado e que o uso da Internet será restrito a fins profissionais.
