SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Provas ilícitas pro reo no processo penal. 3. Direitos humanos das vítimas e flexibilização de direitos fundamentais tidos como "escudo protetivo" para a prática criminosa. 4. A vedação da utilização de provas ilícitas no processo penal em favor da acusação e o princípio da proporcionalidade. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.
Palavras-chave: Provas ilícitas - proibição da utilização pro societate – proporcionalidade – busca da verdade real – excludente de ilicitude.
1. INTRODUÇÃO
Em se tratando de provas ilícitas, a Lei nº 11.690/08 introduziu notórias modificações em nossa sistemática penal probatória, entre elas, o expresso reconhecimento da teoria dos frutos da árvore envenenada [01](fruits of the poisonous tree) no art. 157, § 1º, do Código Processual Penal, amplamente discutida na doutrina norte-americana e tema de profunda inquietação durante vários anos no Supremo Tribunal Federal.
Adotou-se, ademais, o sistema de inquirição direta (cross-examination) - advindo do sistema processual da common law e visto pela doutrina como o meio mais eficaz para a descoberta da verdade - , em que as partes formulam as perguntas diretamente às testemunhas, similarmente à inquirição realizada no plenário do Júri. Propiciando-se, pois, a efetividade do direito ao confronto, já anteriormente previsto pelo art. 8º, 2, "f", da Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Em outro viés, no que tange ao procedimento, intrinsicamente ligado à produção de provas e recentemente modificado pela Lei nº 11.719/2008, atribuiu-se maior concretude ao princípio da identidade física do juiz no processo penal (art. 399, § 2º, da Lei Instrumental Penal), há tempos presente no processo civil.
Todavia, em que pesem tais alterações legais, a questão que continua a invocar a maior atenção dos processualistas (em doutrina e jurisprudência), sendo tema, portanto, dos mais delicados em direito processual penal e constitucional, é a teoria da admissibilidade de provas ilícitas em favor da acusação (pro societate) no processo penal, desprestigiada, sobretudo no Brasil, pelas doutrinas mais autorizadas.
Nesse prisma, o julgamento (há quase uma década) do RE nº 251.445/GO pelo STF, afigura-se como um leading case para uma real tomada de posição (ou revisão do atual posicionamento) acerca da admissibilidade de provas ilícitas para condenar no processo penal. Tema da mais alta complexidade no bojo dos Direitos Fundamentais, dos Direitos Humanos das Vítimas, do Direito Penal e Processual Penal.
2. PROVAS ILÍCITAS PRO REO NO PROCESSO PENAL
Na esteira de GRINOVER, SCARANCE e GOMES FILHO [02], é praticamente unânime o entendimento que admite a utilização no processo penal, da prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros, seja com fundamento no princípio da proporcionalidade, seja por meio da aplicação das causas excludentes da ilicitude do direito penal (legítima defesa ou estado de necessidade, conforme as circunstâncias do caso concreto).
Em outras palavras, entendem os referidos doutrinadores que a Lex Major garante o direito de defesa no processo penal de forma primordial, abrangendo o princípio do favor rei. Por conseguinte, se for possível ao acusado demonstrar sua inocência por meio de uma prova obtida ilicitamente, certamente ela poderá ser utilizada no processo, haja vista a preponderância do direito à liberdade sobre a inadmissibilidade da prova ilícita no âmbito processual.
A seu turno, Fernando da Costa TOURINHO FILHO, invocando a Súmula 50 das Mesas de Processo Penal da USP, segundo a qual "podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que beneficiem a defesa", assevera que, se a prova obtida por meio ilícito é favorável à Defesa, "seria um não-senso sua inadmissibilidade" [03], uma vez que deve pesar o bem maior, no caso a liberdade, pelo menos como decorrência do princípio do favor libertatis.
Além do que, conforme Magalhães GOMES FILHO, no confronto entre uma proibição de prova - ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental - e o direito à prova da inocência, parece claro que deva este último prevalecer; não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana (núcleo axiológico da Constituição Federal) constituem valores insuperáveis na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um Inocente; o que poderia significar a impunidade do verdadeiro culpado.
É nesse sentido, ressalte-se, que a moderna jurisprudência norte-americana tem afirmado que o direito à prova de defesa é superior [04].
Sob a mesma ótica, aliás, Eugênio Pacelli de OLIVEIRA [05] é categórico ao assinalar que a prova da inocência do réu deve sempre ser aproveitada, em quaisquer circunstâncias. Segundo o autor, em um Estado de Direito não há como se conceber a idéia da condenação de alguém que o próprio Estado acredita ser inocente. Em tal situação, a jurisdição, enquanto Poder Público seria, por assim dizer, "uma contradição em seus termos. Um paradoxo jamais explicado ou explicável".
Em suma, o acusado que faz uso de provas ilícitas para se defender conta a seu favor com os postulados constitucionais da liberdade, da ampla defesa, do contraditório, da presunção de inocência, da dignidade da pessoa humana e com os princípios processuais penais do favor libertatis e da busca da verdade real (ou processual)– este último tão criticado por alguns doutrinadores.
3. DIREITOS HUMANOS DAS VÍTIMAS E FLEXIBILIZAÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO "ESCUDO PROTETIVO" PARA A PRÁTICA CRIMINOSA
Antes de tratar diretamente do punctum saliens que é a utilização de provas ilícitas em favor da acusação (para condenar, se for o caso) no processo penal, é imprescendível algumas considerações sobre direitos humanos das vítimas e flexibilização de direitos fundamentais. Nesse fito percebe-se, uma vez mais, o entendimento – encampado por Claus ROXIN [06], de que o Direito processual penal deve ser visto como um verdadeiro "sismógrafo da Constituição", uma vez que nele residiria a atualidade política da Magna Carta.
Pois bem. Tecendo comentários sobre a relatividade dos direitos e garantias fundamentais, Alexandre de MORAES assinala que "os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito" [07] (grifo nosso).
No mesmo sentido, aliás, já se pronunciou a Suprema Corte: um direito individual "não pode servir de salvaguarda de práticas ilícitas" (RT, 709/418). E na mesma vertente o STJ, assinalando que: "está muito em voga, hodiernamente, a utilização ad argumentandum tantum, por aqueles que perpetram delitos bárbaros e hediondos, dos indigitados direitos humanos. Pasmem, ceifam vidas, estupram, sequestram, destroem lares e trazem dor a quem quer que seja, por nada, mas depois, buscam guarida nos direitos humanos fundamentais. É verdade que esses direitos devem ser observados, mas por todos, principalmente, por aqueles que, impensadamente, cometem os censurados delitos, trazendo a dor ao familiares das vítimas" [08] (sem grifos no original).
Primo icto oculi, pelo sistema constitucional vigente não há como se falar em garantia absoluta, extremada e isenta de restrição decorrente do respeito que deve ter outras garantias de igual ou superior relevância. Nesse prisma, aliás, Ada Pellegrini GRINOVER confirma que os direitos e garantias fundamentais não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do "princípio de sua convivência, que exige a interpretação harmônica e global das liberdades constitucionais" [09] (destacamos).
Ora, a interpretação da Lei Fundamental, conforme Peter HÄBERLE, é "processo" aberto e sua compreensão há de ser a mais dilatada possível (Constituição em sentido lato), de modo que, sobre acolher aquela interpretação que se faz em âmbito mais restrito, principalmente na esfera jurídica dos tribunais, venha a abranger por igual aqueles que ativa ou passivamente participam da vida política da comunidade [10].
De fato, a adaptação da Lex Mater à sua época preocupa de maneira constante o formulador da nova concepção interpretativa, tanto que ao fator tempo se atribui importância capital. Não é à toa, segundo Paulo BONAVIDES [11], que HÄBERLE assevera ser necessário "viver o Direito Constitucional prima facie numa específica problemática de tempo" e que a continuidade da Constituição somente é possível quando o passado e o futuro nela se acham conjugados.
Tem-se, enfim, e a partir de tais considerações, a chamada ponderação de valores constitucionais em conflito, com a aplicação do princípio da proporcionalidade [12], uma vez que, como já examinado, a ordem jurídica não admite que uma garantia constitucional seja invocada para acobertar uma prática criminosa.
Então, pergunta-se: seria possível, em determinado caso concreto e a partir dessa ponderação, concluir-se pela possibilidade da admissão de provas ilícitas em favor da acusação no processo penal?
4. A VEDAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DE PROVAS ILÍCITAS NO PROCESSO PENAL EM FAVOR DA ACUSAÇÃO E O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
A perspectiva constitucional [13] do fenômeno das provas ilícitas no ordenamento jurídico, como bem ressalta Torquato AVOLIO [14], deve-se, pioneiramente, a Ada Pellegrini GRINOVER, que em obra escrita ainda sob a égida da Constituição anterior explica ser "inaceitável a corrente que admite as provas ilícitas, no processo, preconizando pura e simplesmente a punição do infrator pelo ilícito material cometido" [15], numa simples visão unitária que pretende superar a distinção entre ilícito material e inadmissibilidade processual do ponto de vista da obtenção da prova.
Por sua vez, posicionando-se contra a adoção de provas ilícitas pro societate no processo penal, Nestor TÁVORA e Rosmar ANTONNI argumentam que a proteção da sociedade está mais bem amparada pela preservação do núcleo básico de garantias de todos, sendo que "a ponderação de interesses dá vazão a uma ampla fluidez e instabilidade de garantias, podendo visivelmente albergar arbítrios na concepção utilitária e maniqueísta, já ressaltada, entre interesse social contrapondo-se aos do réu" [16].
No mesmo sentido, o processualista Aury LOPES JR. defende que o próprio conceito de proporcionalidade é constantemente manipulado e "serve a qualquer senhor", segundo o autor, basta ver a quantidade imensa de decisões e até de juristas que ainda operam no reducionismo binário do interesse púbico versus interesse privado, para justificar a restrição de direitos fundamentais (e, no caso, até a condenação) a partir da prevalência do interesse público [17].
E,ademais, conforme AVOLIO encontra-se superada, no atual estágio de evolução das liberdades públicas, a "visão do processo penal como instrumento voltado à busca da verdade real ou material" [18]. No entanto, ressalva o autor - com acerto, diga-se -, que a idéia de proporcionalidade é indissociável da noção de direito e se encontra presente desde as fases mais remotas.
Aqui merece ser feito parênteses. Nosso objetivo primordial não é detalhar o princípio da proporcionalidade (para a doutrina alemã) ou razoabilidade (para a doutrina norte-americana), falando sobre sua origem, natureza e vertentes, mas apenas é de destacar sua aplicabilidade ao caso concreto.
Limitamo-nos, posto isso, a assinalar que tal princípio tem extração constitucional, mais precisamente no postulado do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF), em seu aspecto substantivo ou material. Esta é a atual posição do Supremo Tribunal Federal (HC nº 94.403/SP), sob a relatoria e cuidados do Min. CELSO DE MELLO. E, sob outro prisma, também encontraria espeque no art. 5º, §2º, da CF, provindo "do regime e dos princípios por ela (Constituição) adotados".
Destarte, no que tange à aplicação do princípio da proporcionalidade pro societate – e segundo o que se está defendendo - somente poderia ser invocado em situações extremas, como em crimes hediondos, tráfico de drogas, tortura, terrorismo e crime organizado, nas quais a aplicação da vedação da prova ilícita causasse flagrante e notória injustiça. Sendo que, para tanto, jamais se poderia admitir a prática da tortura; por violar normas de direito natural anteriores e superiores à nossa própria Lei Fundamental.
Ora, não se pode duvidar que o crime deva ser respondido dentro do devido processo penal em qualquer situação; o que não significa, obviamente, que não deva haver punição. Quanto àqueles que criticam o princípio processual da busca da verdade real (ou material), deveras é certo que o direito não exprime a verdade absoluta: a sua verdade é apenas relativa e mede-se pelo seu fim, mas como se deixou vincado, a interpretação do Texto Constitucional é processo aberto realizado de acordo com o volver do direito, que deve mesmo ser infinitamente variado.
Sobre a aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto - em favor da acusação e com fulcro em provas obtidas ilicitamente -, nesta fase (preliminar) o escopo é decidir da forma que ofereça menos desvantagem, por meio da resposta à seguinte pergunta: existe um meio fático menos gravoso, que não a prova ilícita, que possibilite, a partir dele, a obtenção da prova da autoria e materialidade de um determinado delito?
Isto é,do cotejamento entre o princípio da vedação da utilização de prova ilícita em processo e o bem jurídico constitucionalmente relevante consubstanciado na persecutio criminis in judictio, pode-se concluir pela possibilidade da utilização das provas ilícitas - sempre em situações estritamente necessárias - no processo penal?
Situando melhor a questio juris, Fernando CAPEZ [19] elabora uma elucidativa pergunta: "seria mais importante proteger o direito do preso ao sigilo de sua correspondência epistolar, do qual se serve para planejar crimes, do que desbaratar uma poderosa rede de distribuição de drogas, que ceifa milhões de vidas de crianças e jovens? Certamente não. Não seria possível invocar a justificativa do estado de necessidade?" (sem grifos no original).
A propósito, é bom não esconder que no julgamento do RE nº 251.445/GO (DJU 3.8.2000), Rel. Min.CELSO DE MELLO, a violação, covarde, de direitos fundamentais (à segurança, à proteção da incapacidade, à intimidade e outros tantos) de vários menores não mereceu a aplicação do princípio da proporcionalidade, preferindo-se manter a proteção do domicílio do acusado, já que, como se sabe, é essa (inviolabilidade do domicílio) uma garantia individual expressa (art. 5º, XI, da CF).
Sob a ótica de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA [20], a Suprema Corte perdeu uma grande oportunidade de aplicação do critério da proporcionalidade, sobretudo porque se encontrava diante de uma situação em que as lesões, presentes e futuras, causadas pela infração criminal eram (e serão), a senso comum, imensamente maiores que aquela decorrente da violação do domicílio.
O mais interessante, porém, é que o Direito norte-americano, exatamente a fonte de nossa vedação das provas ilícitas, segundo OLIVEIRA [21], aceita, sem maiores problemas, a prova obtida ilicitamente por particulares. O fundamento, conforme a conhecida doutrina de GONZALEZ-CUELLAR SERRANO [22], é que a norma da vedação da prova ilícita dirige-se ao Estado, produtor da prova, e não ao particular.
Pacelli de OLIVEIRA [23] ainda cita um julgamento não muito distante, envolvendo a extradição de uma artista mexicana, e diante da alegação, feita por esta, de que teria sido vítima de estupro no interior das dependências da Polícia Federal, o Supremo Tribunal Federal deferiu, na Rcl nº 2.040/DF [24], a produção de exame de DNA na placenta da gestante, recolhida sem a autorização desta, com fundamento em uma necessária ponderação, entre valores constitucionais contrapostos, admitindo, então, a aplicação da proporcionalidade na produção da prova.
E, sobre o teor de tal decisão, o autor entende que, inegavelmente, a Suprema Corte valeu-se de critério de proporcionalidade para a aceitação de prova não prevista em lei, portanto, inicialmente inadmissível. E mais: em favor da acusação [25].
Ad argumentandum, em julgamento mais longíquo, o STF já admitira a violação da correspondência dos presidiários pela administração penitenciária, sob o fundamento que o direito ao sigilo não pode ser invocado para a prática de infrações por parte daquele que está preso. Isso no bojo do HC nº 70.814/SP [26].
Prodeceu-se, pois, no thema decidendum do writ citado, a uma ponderação de interesses a partir de uma prova obtida ilicitamente em desfavor do preso, isto é, pro societate. É um vício constante em doutrina afirmar que as provas ilícitas incriminatórias não podem jamais ser utilizadas contra o réu, conforme ensina Rudolf Von JHERING [27], "o direito não só pode, mas deve mesmo ser infinitamente variado".
De fato, de acordo com Roberto Prado de VASCONCELOS, o problema de se tratar assuntos tão importantes apenas no âmbito da abstração, sem testar suas construções doutrinárias com exemplos hipotéticos, leva a injustiças frequentes, bem como ao esquecimento dos problemas crônicos que necessitam de soluções urgentes. Exemplifique-se com o caso do combate ao tráfico; não se pode negar que é notória a frequência com que os meios convencionais fracassam na resolução destes problemas. [28]