SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – CARÁTER JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM. 1.1 – Conceito de Jurisdição. 1.2 – Arbitragem como parte da Jurisdição. CAPÍTULO II – INTERVENÇÃO DE TERCEIROS. 2.1 – Aspectos Gerais no Processo Civil. 2.2 – Aspectos Gerais na Arbitragem. 2.3 – Limites do Consentimento. CAPÍTULO III – LISTISCONSÓRCIO. 3.1 – Aspectos Gerais no Processo Civil. 3.2 – Aspectos Gerais na Arbitragem. CAPÍTULO IV – EXTENSÃO DA CLÁUSULA ARBITRAL. CAPÍTULO V – ANÁLISE COMPARATIVA E CONCLUSÕES.
INTRODUÇÃO
Após mais de uma década em vigor da Lei da Arbitragem, enxerga-se o instituto cada vez mais sólido no Brasil. Superou-se a resistência histórica, venceram-se as primeiras opiniões pessimistas após o advento da lei, podendo-se dizer que a arbitragem no ordenamento brasileiro atingiu indiscutível sucesso. [01]
De fato, hoje, multiplicou-se o número dos que estudam arbitragem e os trabalhos publicados, mas ainda há aspectos pouco trabalhados muitas vezes seja pela pouca relevância prática seja por não se ter chegado caso similar à Jurisprudência pátria ou ao conhecimento dos operadores nacionais do direito.
O tema do trabalho proposto está certamente contido entre aqueles pouco trabalhados no cenário nacional. Busca-se aqui enquadrar a situação da intervenção de terceiros e do litisconsórcio em arbitragem no ordenamento brasileiro, discutindo, a partir deste ponto, a questão da extensão da cláusula arbitral.
No cenário brasileiro, embora todos esses institutos sejam pouco discutidos, observa-se que a extensão da cláusula arbitral é praticamente desconhecida, já havendo no tocante à intervenção de terceiros e ao litisconsórcio algumas opiniões convergentes na doutrina.
Nesse conseguinte, deve-se observar que a intervenção de terceiros e a formação do litisconsórcio em arbitragem constituem formas de extensão da cláusula arbitral a um não-signatário, mas este último será estudado sobre o ponto de vista do direito arbitral internacional como forma de comparação.
Atenta-se, ainda, para o tratamento sumário que será dado aos temas, em especial à questão da extensão da cláusula arbitral. Isso porque não é o objetivo desta monografia dissecar os institutos, mas oferecer base reflexiva para que sejam desenvolvidos em um contexto nacional.
Com efeito, a extensão da cláusula arbitral de acordo com os paradigmas da arbitragem internacional é tema por demais complexo, que precisa de substancial trabalho para ser trazido ao cenário jurídico brasileiro. Seria demasiada pretensão desta obra em sede monográfica pretender realizar essa empreitada.
Assim, visa-se a lançar o tema a debate para ser pensado, ancorando-se na suposição de que o ordenamento brasileiro permite que mais não-signatários sejam vinculados à arbitragem do que meramente aqueles vinculados pela intervenção de terceiros e pelo litisconsórcio arbitral.
Para se chegar a essa conclusão, serão analisados ambos os institutos para descobrir porque a extensão da cláusula assumiu essas formas no ordenamento brasileiro.
Outro ponto importante será a presença do consenso como requisito para unir esse terceiro não signatário, que será comum tanto à intervenção de terceiros e ao litisconsórcio arbitral no ordenamento brasileiro quanto aos métodos de extensão da cláusula no direito internacional.
Estudados os institutos e feita a análise comparativa entre eles, diante do atual cenário de desenvolvimento arbitral e da economia brasileira, é bastante possível que o tema assuma considerável relevância prática no futuro.
Isso porque esse desenvolvimento deverá propiciar situações arbitrais mais complexas, envolvendo grandes grupos societários, redes contratuais e múltiplas partes relacionadas a um contrato objeto de cláusula arbitral a ensejar aplicação dos institutos aqui estudados.
CAPÍTULO I – CARÁTER JURISDICIONAL DA ARBITRAGEM
É de suma importância para o desenvolvimento deste trabalho se partir da premissa de que a arbitragem está inserida na função Jurisdicional, possuindo o mister do árbitro o caráter jurisdicional.
Embora esta noção, atualmente, seja praticamente inconteste na doutrina, nem sempre foi assim. O conceito clássico de Jurisdição é posto como intrinsecamente ligado à soberania e ao Estado, sendo seu monopólio.
Confira-se, para maior esclarecimento, a definição da obra clássica de Ada Pellegrini, Antônio Cintra e Cândido Dinamarco:
"Que ela é uma função do Estado e mesmo monopólio estatal, já foi dito; resta agora, a propósito, dizer que a jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e a atividade. Como poder, é manifestação do poder estatal, conceituado como capacidade de decidir imperativamente e impor decisões. Como função, expressa o encargo que têm os órgãos estatais de promover a pacificação de conflitos interindividuais, mediante a realização do direito justo e através do processo. E como atividade ela é o complexo de atos do juiz no processo, exercendo o poder e cumprindo a função que a lei lhe comete. O poder, a função e atividade somente transparecem legitimamente através do processo devidamente estruturado (devido processo legal)". [02]
Sucintamente, esta noção está intimamente relacionada ao Estado, porquanto historicamente tenha surgido com o aparecimento do Estado de Direito, visando, ainda, abolir a justiça privada.
Pela separação das funções do Estado, apareceu a função Jurisdicional como "função que o Estado exerce para compor processualmente conflitos litigiosos, dando a cada um o que é seu segundo o Direito Objetivo". [03]
No exercer desses atos, a função jurisdicional tem como característica marcante ser a função estatal que revela a última decisão no caso concreto, controlando a função legislativa e administrativa, mas sendo, em regra, somente controlada por ela própria.
(ii) Arbitragem como parte da Jurisdição
Elucide-se, antes de tudo, que a arbitragem é um método bastante antigo de resolução de controvérsias, antecedendo a própria noção de Estado nacional. Assim, como forma de realização da justiça nas relações privadas, a instituição da arbitragem adquire aspecto jurisdicional.
Sobre a presença histórica da arbitragem, enxerga-se sua aparição em diversos antigos ordenamentos como no Direito Romano [04], no Direito Judaico [05], no Direito Grego [06], entre outros sistemas.
No Estado Moderno, assumiu a arbitragem, primordialmente, um caráter contratual. As disputas se restringiam aos participantes sem a interferência do Estado, razão pela qual se fez necessário adotar artifícios contratuais para garantir o resultado da sentença arbitral. Sobre o tema, vale a lição dos eminentes Alan Redfern e Martin Hunter:
"Em teoria, um ordenamento jurídico poderia ter restado indiferente à resolução privada de controvérsias da mesma maneira que não se preocuparia em fazer cumprir as regras privadas de um clube de tênis ou iatismo.
[...] Um acordo arbitral não era ilegal ou desconhecido, mas nem o acordo arbitral nem qualquer sentença arbitral teriam efeitos jurídicos. Para contornar este problema, as partes fariam uma dupla promessa (um ‘com-promissum’) em que haveria incluída uma cláusula para pagar-se uma multa se a parte falhasse em honrar o acordo de arbitragem ou a sentença arbitral. Neste caso, o tribunal não executaria o acordo arbitral ou a sentença, mas iria executar a promessa de se pagar a multa. Ainda assim, nenhum Estado moderno recuaria e permitiria um sistema de justiça privada, que dependia da boa-fé dos participantes, para regular as atividades comerciais cuja importância vinha crescendo; e assim era esperado que em algum ponto o Estado fosse regular esse assunto". [07].
A teoria contratual é baseada no caráter privatista da arbitragem. A arbitragem não teria caráter jurisdicional, pois o árbitro, ao decidir, apoiar-se-ia somente no poder que lhe foi contratualmente outorgado, assemelhando-se o laudo arbitral a contrato que põe fim ao litígio.
É comum, ainda, conceituar-se a arbitragem como equivalente jurisdicional. Seria, assim, um meio através do qual se pode atingir a composição da lide por obra de um particular desprovido de poder jurisdicional [08].
Nada obstante, o que se percebe é uma adoção cada vez maior da teoria da Jurisdição sob uma ótica de que o monopólio estatal é insuficiente para a resolução de todas as controvérsias, embora tampouco o seja a arbitragem. Confira-se, nesse sentido, a lição de Humberto Theodoro Jr.:
"Se hoje não se mostra aceitável recusar o caráter jurisdicional à sentença obtida por meio da arbitragem, não se pode, porém, deixar de ressaltar sua fonte, remota mas relevante, no negócio privado livremente estabelecido entre os litigantes, e sem o qual a jurisdição do árbitro nem sequer existiria. Embora juiz e, portanto, detentor de jurisdição, o árbitro não é um juiz estatal, nem é juiz permanente e com poderes jurisdicionais amplos como os magistrados do aparelhamento judiciário oficial". [09]
No mesmo sentido, são os valiosos ensinamentos de Carreira Alvim, emitidos logo após a edição da Lei da Arbitragem, em visão otimista sobre o futuro da arbitragem no Brasil:
"Na verdade, a arbitragem representa uma abertura no monopólio (estatal) da Jurisdição, permitindo que a resolução dos conflitos possa ser obtida numa outra vertente, fora do processo. É o começo da desestatização dos litígios, pelo caminho da deformalização das controvérsias. Espera-se que, através da arbitragem, os conflitos de interesses sejam resolvidos de forma mais ágil e eficaz, deixando a cargo do Poder Judiciário apenas aqueles que, por envolverem direitos indisponíveis, não podem ser entregues à decisão de particulares". [10]
A arbitragem, assim, na teoria publicista, exerce atividade equiparável à da Justiça estatal. Realiza-se função pública de natureza processual por intermédio de atos privados.
Leciona Carlos Alberto Carmona que ao se estabelecer no artigo 32 [11] da Lei da Arbitragem que a decisão arbitral produzirá os mesmos efeitos da sentença estatal, suprimindo a antiga lógica da homologação dos laudos arbitrais pelo Poder Judiciário, é claro ter o legislador adotado a tese da jurisdicionalidade. [12]
Para o jurista Fredie Didier Jr., também é clara a adoção dessa teoria na edição da lei, pois o controle judicial exercido sobre a arbitragem não analisa o mérito da sentença arbitral, mas somente aspectos formais para anulá-la, não cabendo ao juiz estatal modificar ou revogar o conteúdo da sentença arbitral. [13]
Reconhece, no entanto, o professor Carlos Carmona que "o debate adquiriu um colorido excessivamente acadêmico e, pior, pouco prático", sendo, apesar disso, inconteste que a arbitragem desenvolve-se com a garantia do devido processo legal. [14]
Com efeito, essa garantia do devido processo legal está implícita na Lei da Arbitragem ao garantir a presença do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento do árbitro no procedimento arbitral sob pena de nulidade da sentença. [15]
Decorre, ainda, da garantia do devido processo legal e seus corolários, como nos lembra a Professora Ada Pellegrini em lição valiosa para o tema em estudo, a conhecida regra de direito processual que a sentença proferida em um processo não deve atingir terceiros. [16]
Destarte, se revela a importância dessa obediência às regras básicas do processo civil, uma vez que a eventual intervenção de terceiros na arbitragem deverá respeito a essas regras.
Não bastasse isso, em caso de não se escolher o CPC como regra de procedimento, existindo omissão quanto a parte do procedimento, sendo especialmente comuns estas omissões na regulação da intervenção de terceiros nos regulamentos das câmaras arbitrais, aplicar-se-ia, segundo Humberto Theodoro Júnior, as normas gerais do processo de conhecimento por força do artigo 272, parágrafo único do CPC. [17]
Deve-se atentar, contudo, que a lei a ser aplicada ao procedimento pode prever outras regras a serem aplicadas em suas lacunas. Assim, a Lei Modelo de Arbitragem da UNCITRAL [18], por exemplo, prevê que sejam aplicados os princípios de direito internacional que a inspiram como se pode ver em seu artigo 2.A (2):
"(2) Questões relativas a matérias reguladas por esta lei que não estão expressamente determinadas nela devem ser determinadas em conformidade com os princípios gerais nos quais esta lei é baseada". [19]
Os regulamentos das câmaras arbitrais também podem prever a aplicação de outra norma, ao invés do CPC, em suas lacunas, ou os próprios árbitros, na ausência de comando expresso, podem decidir não aplicá-lo.
Nada obstante, certas normas processuais infraconstitucionais responsáveis por regular as garantias constitucionais, vigentes em sua plenitude no processo arbitral, como visto, por constituírem normas cogentes e inderrogáveis, não podem ser afastadas nem pelos árbitros nem pelas partes. [20]
Em sendo assim, revela-se o caráter público do mister do árbitro, não podendo este agir de forma inconsequente, mas buscar, assim como o juiz estatal, os fins jurisdicionais.
CAPÍTULO II - INTERVENÇÃO DE TERCEIROS
Antes de adentrar a intervenção de terceiros em sede arbitral, urge conceituá-los na doutrina clássica para poder cogitar dessas aplicações no âmbito do procedimento arbitral.
Sobre a necessidade da intervenção de terceiros, explica o eminente Sérgio Bermudes que a lide, muitas vezes, não se limita às partes originárias da demanda, mas afeta terceiros. Confira-se:
"[...] os conflitos sociais não se exaurem na divergência entre os titulares da pretensão e da resistência, que se confrontam. Acabam, de algum modo, enredando terceiras pessoas que, não sendo os contendores, são atingidas pela lide. Por isso mesmo, a prestação jurisdicional, muitas vezes, extravasa do universo dos vínculos exclusivos entre o autor e o réu e apanha outras pessoas". [21]
Assim, a intervenção é instituto do direito processual pelo qual "o terceiro torna-se parte (ou coadjuvante da parte) no processo pendente". [22] Ocorre, assim, ampliação subjetiva da relação jurídica processual pela integração do terceiro, podendo também ocorrer a ampliação objetiva da demanda em decorrência dessa integração.
Visa o instituto a lidar com a necessidade prática de resolver os conflitos levados ao Judiciário, que nem sempre se circunscrevem às partes indicadas na petição inicial.
Sendo essa necessidade comum, tanto na intervenção em ações judiciais, quanto nas demandas arbitrais, o ponto nodal a distanciar os institutos não é a sua finalidade, mas o seu fundamento.
Na intervenção do processo civil, o grande fundamento e requisito a possibilitar a intervenção será o interesse jurídico na causa – estando os parâmetros que o regulam dispostos em lei – ao passo que a intervenção na arbitragem exigirá o consenso, como será tratado no momento propício.
Para caracterizar o interesse jurídico da intervenção do processo civil, não basta que a demanda repercuta na esfera emocional, expectativas econômicas ou que ao repercutir não ultrapasse a seara dos fatos.
Sendo comum que a sentença afete terceiros, como própria condição da busca de efetividade do processo, é preciso que os efeitos tenham repercussão no plano jurídico a caracterizar o interesse jurídico que justifique ao terceiro intervir no processo. [23]
Assim, leciona Fredie Didier Jr., que se justifica a intervenção de terceiros por este, excetuando os casos de legitimação extraordinária, fazer parte da relação jurídica discutida ou estar ligado a outra relação jurídica que é conexa ou dependente da relação jurídica discutida. [24]
Haverá, nesses casos, sempre um vínculo entre o terceiro, o objeto do processo e a relação jurídica material deduzida.
Por fim, deve-se esclarecer que não se adentrará nas modalidades de intervenção de terceiros, por fugirem ao escopo deste trabalho. É suficiente apontar que as intervenções do processo civil se fundamentam na lei, que indica seus contornos e procedimentos, fixando, ainda, parâmetros indicativos do interesse jurídico. Podem, ainda, ser mandatórias ou facultativas, havendo ampliação objetiva em algumas hipóteses e em outras não a havendo.
(ii) Aspectos Gerais na Arbitragem
Embora o tema seja pouco discutido na doutrina e jurisprudência pátrias, adquire considerável relevo, uma vez que "a controvérsia a ser resolvida em sede arbitral, muitas vezes não interessa apenas às partes que celebraram a convenção da arbitragem, podendo vir a interessar, também, a quem tenha ficado fora dela". [25]
Quanto ao tema, cumpre esclarecer que não é útil socorrer-se da Lei da Arbitragem, pois não há nenhuma disposição a ele concernente, cabendo, portanto, ao intérprete buscar solução adequada ao sistema pátrio por outra via.
Essa solução, por óbvio, deverá respeitar o princípio basilar da autonomia da vontade das partes [26], sendo seu corolário a noção de que a submissão das partes à arbitragem deverá ser consensual.
Com isso, figura-se que o terceiro deverá anuir em ser parte da arbitragem, aceitando a convenção arbitral nos termos do artigo 3º da Lei de Arbitragem, que implica celebrar compromisso arbitral. [27]
Embora o terceiro pudesse aderir ao contrato ou somente à cláusula compromissória, posteriormente à instauração da arbitragem, não estaria se ligando à arbitragem por meio de cláusula compromissória, pois esta é firmada com vista a eventuais conflitos futuros entre as partes signatárias. Sendo o litígio atual, o terceiro se ligará a ele por meio do compromisso, que possui na legislação brasileira requisitos distintos.
Desse modo, nota-se ser a questão do interesse jurídico da intervenção de terceiros do processo civil aqui suplantado pela questão da necessidade de consenso do terceiro em intervir na arbitragem.
Na definição de Pedro Batista Martins, o consenso "reflete a intenção da parte na adoção da arbitragem para solucionar os conflitos que possam surgir de determinada relação ou negócio jurídico". [28]
Para que seja possível essa intenção, sendo a arbitragem contratual, a parte deverá possuir, além da capacidade genérica para os atos da vida civil, nenhuma restrição específica ao poder de contratar que o impeça de ser parte na arbitragem. [29]
Se o consenso refletir essa intenção de tal modo a ser apto a vincular a parte à arbitragem, seja qual for o instrumental utilizado para tal, será evidente que o interesse jurídico estará contido nele.
Isso porque a parte vinculada à arbitragem sofrerá necessariamente os efeitos da sentença arbitral, restando caracterizada, portanto, a repercussão jurídica.
O interesse jurídico, por sua vez, não é suficiente para integrar a parte à arbitragem, eis que não basta o vínculo com a relação jurídica discutida na arbitragem. É preciso manifestar a vontade expressa ou tácita de vincular-se à arbitragem em respeito ao princípio da autonomia da vontade que a rege.
Será, assim, necessário haver interesse do terceiro em integrar a demanda, que deverá ser soberanamente analisado pelo tribunal arbitral, nunca se podendo obrigar o terceiro a fazer parte de arbitragem que não tenha consentido.
Nesse ponto a doutrina é unânime: nenhum terceiro poderá ser compelido a participar de processo arbitral do qual não consentiu. Não existe, no nosso ordenamento, intervenção de terceiros coercitiva em procedimento arbitral. [30]
(iii) Limites do Consentimento
Um dos temas relevantes em que não há unanimidade na doutrina é sobre a possibilidade do terceiro interessado se integrar a demanda arbitral por vontade própria quando esbarra na discordância das partes ou dos árbitros.
O conhecido árbitro Pedro A. Batista Martins nos dá a posição majoritária na doutrina brasileira:
"A doutrina, regra geral, entende que a concretização da vontade desse terceiro depende da concordância da demandante e da demandada e, ainda, dos próprios árbitros nomeados para solucionar a questão controvertida". [31]
O insigne Humberto Theodoro Jr. também comenta sobre a questão incontroversa de se admitir o terceiro interveniente se houver consenso geral. É ver-se:
"Todas as figuras interventivas previstas no Código de Processo Civil, em tese, poderiam ser questionadas e, uma vez suscitadas, admitiriam apreciação pelo árbitro se houvesse aquiescência de todos os interessados: partes, terceiro e árbitro". [32]
A polêmica se situa na possibilidade da intervenção de um terceiro interessado sem a concordância de uma das partes ou um dos árbitros no procedimento arbitral.
De fato, essa controvérsia se justifica, pois intervenção de terceiros implica ampliação subjetiva e, na grande maioria dos casos, objetiva por conseqüência, alterando possíveis expectativas em relação ditada fundamentalmente por um contrato.
Nesse sentido, costuma se exigir a concordância das partes e do terceiro, uma vez que a arbitragem se baseia no acordo de vontades (pacta sunt servanda), não sendo possível impor a qualquer das partes litigarem no juízo arbitral demanda diversa daquela contratualmente estipulada.
Remanesce, no entanto, como ponto sensível a possibilidade de terceiro intervir sem a concordância de parcela ou da totalidade dos árbitros.
Boa e significativa parte da doutrina entende que, assim como às partes, não se pode impor causa nova ao julgamento dos árbitros. Vale citar o Professor Humberto Theodoro Jr.:
"Data venia, se em princípio não se tolera a intervenção de terceiro, genericamente, no processo arbitral, nem voluntária nem provocada, sem o consentimento dos sujeitos da convenção de arbitragem, não me parece razoável impor ao árbitro e as partes contratantes uma causa nova, com parte e objeto estranha ao negócio arbitral". [33]
Todavia, com a devida vênia ao ilustre processualista, não parece ser este o melhor entendimento. Como foi visto, o árbitro ao julgar a demanda está em exercício de função pública, ainda que administrando interesses particulares.
Há de prevalecer, portanto, a função jurisdicional da arbitragem e o interesse público na composição dos interesses particulares em jogo sobre a conveniência do árbitro. Esse é o entendimento de Pedro A. Batista Martins:
"Discordo, nesse particular, da doutrina que afirma a necessidade de autorização dos árbitros para que a integração do terceiro seja efetivada. Parece-me uma inversão de valores. Afinal, a jurisdição arbitral é exercida no interesse e por força da vontade das partes. Olvidar esse pressuposto e assegurar aos árbitros tal poder de intervenção seria a negação da própria prestação efetiva da tutela jurisdicional. Colocar-se-iam as partes e a arbitragem diante de verdadeira ditadura dos árbitros". [34]
Com isso, embora o consenso seja essencial, deve ser justificável e enquadrar-se de acordo com a função da arbitragem, não se erigindo em proteção de conveniências.