Intervenção de terceiros, litisconsórcio e extensão da cláusula compromissória em procedimentos arbitrais no ordenamento brasileiro

CAPÍTULO V – ANÁLISE COMPARATIVA E CONCLUSÕES

Analisados os institutos, há de se perceber, em primeiro lugar, que tanto o litisconsórcio quanto a intervenção de terceiros na arbitragem são espécies de extensão da cláusula compromissória presentes no ordenamento brasileiro.

Como afirmado por William Park, em lição já abordada neste trabalho, ao decidir se uma parte consentiu com a arbitragem os juízes costumam atentar para parâmetros de seu próprio ordenamento. ^[74]

Nada obstante, a aplicação desses institutos na arbitragem, conforme observado, não é igual à sua aplicação no processo civil, mas antes uma construção doutrinária que tem por base os institutos consagrados no processo civil brasileiro.

Como bem observa o mestre Hanotiau, "quando uma corte judicial ou tribunal arbitral deve determinar quem é parte em uma convenção arbitral, deverá primeiro determinar – com maior ou menor grau de formalismo – quem consentiu com a convenção".^[75]

Assim, o uso desse instrumental do direito processual civil reflete a busca pelo consenso em integrar a arbitragem sob os olhos do ordenamento brasileiro e da cultura jurídica dos árbitros e advogados.

Contudo, a aplicação dos institutos do CPC se dá por analogia, conforme a construção doutrinária, tendo como limites evidentes as disposições de ordem pública do sistema.

Isso não significa, entretanto, que os meios para se integrar um terceiro no procedimento arbitral interno não possam ser ampliados pelo uso de outros instrumentais.

Grande parte das teorias de extensão da cláusula arbitral empregadas na arbitragem internacional utiliza institutos que não são estranhos ao ordenamento brasileiro, mas conferem aplicação distinta a esses institutos de acordo com a lógica da lei aplicável ao procedimento.

Evidente que estes institutos possuem significados distintos em cada sistema, não se podendo aplicá-los ipsis literis no ordenamento brasileiro sob pena de subversão de sua sistemática ou violação da ordem pública.

No entanto, não há motivo para entender que as teorias não possam ser adaptadas aos moldes pátrios, sendo este ainda um nicho pouco explorado pela doutrina e jurisprudência.

Se for consolidada a tendência de crescimento econômico e do uso da arbitragem, é de se esperar sejam levadas mais questões de multiplicidade de partes e rede de contratos às arbitragens nacionais, culminando em ganho de relevância do presente tema.

Isso porque o estudo do tema tem grande utilidade prática e pode contribuir para a boa administração da justiça. Nesse sentido, Hanotiau faz algumas observações úteis em sua obra sobre a necessidade de se enxergar as partes que não assinaram a cláusula arbitral. ^[76]

Observa o mestre que essa necessidade tem um viés extremamente prático: a sentença arbitral para ser justa e eficaz precisa enxergar não só todos os aspectos legais, mas também econômicos da lide.

Erigir a autonomia da vontade em dogma apto a proteger conveniências eliminaria, em significativa parcela dos casos, o próprio intuito de se ver a controvérsia rápida e satisfatoriamente resolvida no juízo arbitral.

Além disso, a aplicação útil das teorias da extensão da cláusula ao não-signatário pode se mostrar eficiente ao impedir manobras ao Poder Judiciário visando discutir os mesmos fatos levados à arbitragem, tornando qualquer política que se adotasse em favor desta, muitas vezes, inútil.

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13 – JUNIOR, Humberto Theodoro. Arbitragem e Terceiros: Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral: Outras Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 227-260.

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20 – PARK, William W. Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma. Disponível em <http://www.williamwpark.com/documents/Non-signatories.pdf>. Acesso em 24 de setembro de 2009.

21 – PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. III. 12ª Ed.. Rio de Janeiro: Forense, 2006. 604p.

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23 – SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Venire Contra Factum Proprium e Tutela da Confiança. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 308p.

Notas

1. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: Um Comentário à Lei nº 9.307/96. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 19-23.
2. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9ª Ed.. São Paulo: Malheiros, 1993. p.113.
3. MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. vol. I. 3ª Ed.. São Paulo: Saraiva, 1975. p. 62.
4. Ver, entre outros: ALVIM, José Eduardo Carreira. Tratado Geral da Arbitragem: Interno. Belo Horizonte: Malheiros, 2000.
5. Ver, entre outros: DOLINGER, Jacob. Conciliação e Arbitragem no Direito Judaico. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 57-76.
6. BORN, Gary B. International Commercial Arbitration. v. I. 2^nd Ed. The Hague: Kluwer Law, 2009. p. 8-10.
7. "In theory, such a legal system might have remained indifferent to the private settlement of disputes, in much the same way as it would not concern itself with enforcing the private rules of a tennis or sailing club. (…) An arbitration agreement was not illegal and was not unknown, but neither the arbitration agreement nor any arbitral award had any legal effect. To get around this problem, parties would make a double promise (a ‘com-promissum’) to which a term was added that a penalty would be payable if a party failed to honour the arbitration agreement or the arbitration award. In such an event, the court would not enforce the arbitration agreement or the award, but it would enforce the promise to pay a penalty. Yet no modern state could stand back and allow a system of private justice, which depended on the goodwill of the participants, to regulate commercial activities which were of increasing importance; and so it was to be expected that at some stage, the national state would step in and regulate matters". REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Law and Practice of International Commercial Arbitration. 4ª Ed.. Londres: Sweet & Maxwell, 2004. p. 4-5.
8. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. 6ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 49.
9. JUNIOR, Humberto Theodoro. Arbitragem e Terceiros: Litisconsórcio Fora do Pacto Arbitral: Outras Intervenções de Terceiros. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 245.
10. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de Teoria Geral do Processo. Op. Cit. p. 72.
11. CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 45.
12. DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. I. 8ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 71-72.
13. CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit. p. 46.
14. Cf. art. 21 §2º e 32, VIII da Lei da Arbitragem.
15. GRINOVER, Ada Pellegrini. Parecer – Arbitragem e Litisconsórcio Necessário. Revista Brasileira de Arbitragem. São Paulo, n. 10, p. 13.
16. Art. 272. O procedimento comum é ordinário ou sumário. Parágrafo único. O procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que Ihes são próprias, aplicando-se-lhes, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
17. Disponível em <http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-arb/07-86998_Ebook.pdf>. Acesso em: 13 de novembro de 2009.
18. "(2) Questions concerning matters governed by this Law which are not expressly settled in it are to be settled in conformity with the general principles on which this Law is based"
19. GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit. 30.
20. BERMUDES, Sérgio. Introdução ao Processo Civil. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 89.
21. CARNEIRO, Athos Gusmão. Intervenção de Terceiros. 17ªEd.. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 70.
22. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit. p. 70-72.
23. DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. Cit. p. 298.
24. ALVIM, José .Eduardo. Carreira. Intervenção de Terceiros na Arbitragem. In: MARTINS, Pedro A. Batista; ROSSANI GARCEZ, José Maria (Org.). Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do Desembargador Cláudio Vianna de Lima. São Paulo: LTr, 2002. p. 261.
25. "A autonomia da vontade das partes, princípio basilar do direito das obrigações, é um dos fundamentos da arbitragem, encontrando-se onipresente neste instituto" (LEE, João Bosco; VALENÇA FILHO, Clávio de Melo. Arbitragem no Brasil: Programa CACB-BID de Fortalecimento da Arbitragem e da Mediação Comercial no Brasil. Brasília: CACB-BID, 2001. p.21).
26. "Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral".
27. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros: Uma Sobrevista. In FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Org.). Arbitragem Doméstica e internacional: Estudos em Homenagem ao Prof. Theóphilo de Azeredo Santos. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 291-307
28. Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. III. 12ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 30-31.
29. V. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit. p.78. JUNIOR, Humberto Theodoro, Op. Cit. p. 245-247.
30. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros. Op. Cit. p.303.
31. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 254.
32. JÚNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 257.
33. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros. Op. Cit. p.306.
34. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Op. Cit. p.113.
35. V. MIRANDA, Francisco Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. t. II. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 14.
36. MIRANDA, Francisco Pontes de. Op. Cit. p. 17.
37. "Art. 47. Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo".
38. V. GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit. p. 25.
39. V. DIDIER JUNIOR, Fredie. Op. Cit. p. 278.
40. Ibid. p. 285-292.
41. JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 251.
42. Ibid. p. 251-252.
43. MARTINS, Pedro A.Batista. Arbitragem e Intervenção de Terceiro: Uma Proposta. Disponível em <http://www.batistamartins.com/artigos/arbintvolterpro.htm>. Acesso em 10 de outubro de 2009.
44. JUNIOR, Humberto Theodoro. Op. Cit. p. 252.
45. Cf. Ibid. p. 252-253 e GRINOVER, Ada Pelegrini. Op. Cit. p. 30-31.
46. CARNEIRO, Athos Gusmão. Op. Cit. p. 44.
47. "Continental scholars sometimes refer to ‘extending’ the arbitration clause. Lawyers in Anglo-American traditions tend to speak of ‘joining non-signatories’" (William W. Park, Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s Dilemma. Disponível em http://www.williamwpark.com/documents/Non-signatories.pdf em 24 de setembro de 2009.
48. Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. § 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
49. Article II. 2. The term "agreement in writing" shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in exchange of letters or telegrams.
50. "Consent is the foundation of arbitration, and in general a court or an arbitral tribunal will refuse to treat a person or entity as a party to the contract or at least to the arbitration clause if it has not expressly or implicitly consented to it, a fact that in most – but not all – cases will be expressed by the signature of the person or entity concerned on a contractual document" (Bernard Hanotiau, Complex Arbitrations, The Hague: KluwerLaw, 2005, p. 32).
51. MARTINS, Pedro A. Baptista. Arbitragem. Capacidade, Consenso e Intervenção de Terceiros. Op. Cit. p.293.
52. HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 52-54.
53. "Today, contracts are frequently entered into orally or by emails or faxes, without much attention to formalities. In many countries, such contracts are valid. If an arbitration agreement is valid under the pertinent national law, should it not be enforceable under the New York Convention?" (Margaret L. Moses, The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, New York: Cambridge University, 2008, p. 20).
54. Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.
55. "[t]he requirement of a signed agreement in writing, however, does not altogether exclude the possibility of an arbitration agreement concluded in proper form between two or more parties also binding other parties" (REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Op Cit. p. 175-176).
56. "In making the critical determination of who agreed to arbitrate, judges normally look for guidance to standards set by their own jurisdiction, whether in conflict of laws principles or substantive standards for determining contract validity. Either way, a court starts with the established legal system from which it draws its authority" (PARK, William W. Op. Cit.).
57. "[i]f there is no evidence of an express agreement, courts and arbitral will often taken into consideration the conduct of the party concerned as an expression of implied consent or […] as a substitute for consent" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 36).
58. "[…] has been used to find arbitration obligations in situations where there have been a number of affiliated companies involved with various contracts, not all of whom are signatories of the particular contracts that contain an arbitration clause" (MOSES, Margaret L. Op. Cit. p. 44).
59. MOSES, Margaret L. Op. Cit. p. 45.
60. V.REDFERN, Alan; HUNTER, Martin. Op. Cit. p. 178.
61. "But the fact that the signatory and the non-signatory belong to the same group is only one factual element (un indice) to be taken into consideration to determine the existence of consent. (…) The problem is more factual than legal and this is unfortanely overlooked by a number of commentators, courts and tribunals" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 50).
62. Ibid. p. 46.
63. "Under the alter ego doctrine, a corporation may be bound by an agreement entered into by its subsidiary regardless of the agreement’s structure or the subsidiary’s attempts to bind itself alone to its terms, where their conduct demonstrates a virtual abandonment of separateness; or corporate officers may be brought into arbitration if there exists a unity of ownership and interest between the corporate entity and the individual such that distinct personalities of corporation and individual no longer exist and to adhere to separateness would promote fraud or injustice" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 47).
64. Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
65. Há também um sistema de desconsideração da personalidade jurídica no artigo 28 e parágrafos do Código de Defesa do Consumidor, mas é pouco relevante para o escopo deste trabalho por não se utilizar, no Brasil, a arbitragem em relações de consumo.
66. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. Cit. p. 401.
67. Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.
68. Sobre o ponto manifestam-se: HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 20 e MOSES, Margaret L. Op. Cit. p. 35.
69. Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
70. V. por todos: SCHREIBER, Anderson. A Proibição de Comportamento Contraditório: Venire Contra Factum Proprium e Tutela da Confiança. 2. Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. passim.
71. HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 28.
72. "[...] if A provides an undertaking in the first contract for different engagements of B vis-à-vis C, each contract becomes, by way of the subsequent ratification of the undertaking by performing the subscribed obligations, a triangular A-B-C contract. If they both contain a similar arbitration clause, there is nothing to stop the three parties being brought to the same arbitral proceeding for all of their disputes" (HANOTIAU, Bernard. Op Cit. p. 14).
73. PARK, William W. Op. Cit.
74. "[…] when a court or an arbitral tribunal has to determine who is a party in an arbitration agreement, it will first determine – with more or less formalism who has consented to the agreement" (HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 8).
75. HANOTIAU, Bernard. Op. Cit. p. 47.