1.Introdução
Nas últimas décadas, com o avanço da tecnologia, presenciamos uma grande revolução nas relações sociais. O estilo de vida mudou completamente em todo o mundo. Nesta nova era, intitulada por muitos autores como "era das comunicações", foi criado o mais revolucionário meio de informação eletrônica: a internet. O uso do computador, principalmente conectado a essa grande rede mundial, transformou a vida moderna. A internet invadiu as residências e as empresas do mundo inteiro, alterando radicalmente a vida humana.
Além da revolução da internet, diariamente vivenciamos a criação de novos dispositivos digitais que irão "facilitar nosso dia-a-dia". Estamos realmente em um mundo digital. Não nos imaginamos mais sem nossos notebooks, telefone celular, CDs e DVDs portáteis, MP3 Players, Pen Drives, máquinas fotográficas digitais e carros com GPS. Sem falar que os telefones celulares já não são mais telefones, e sim "Smartphone", com mensagens SMS, fotos, vídeos, e-mails, agenda, gravador de voz etc.
Em todo ramo do Direito a vida digital está presente: pessoas se comunicam cada vez mais por e-mail e mensagens instantâneas; contratos são feitos e firmados pelo computador; o direito sucessório já discute autoria de bens digitais; trabalhos são realizados remotamente, via internet; os impostos são registrados em notas fiscais eletrônicas. Devido ao uso cada vez menor de documentos em papel e o aumento da utilização de arquivos eletrônicos, há uma crescente demanda de ações judiciais instruídas com provas digitais.
Mas as provas digitais são facilmente alteráveis, sem deixar vestígios: os documentos digitais podem ser modificados; a data e hora de gravação podem ser alteradas; imagens digitais são facilmente transformadas; e-mails podem ser adulterados, no que se refere ao remetente, ao destinatário ou mesmo no corpo da mensagem; arquivos podem ser apagados etc.
Assim sendo, qual a validade desta prova digital, se ela pode ser modificada? Como utilizar algo que não está registrado em papel, que não contém assinaturas físicas e que sequer pode, a priori, ter sua materialidade e autoria comprovadas, para provar fatos e situações ante o Direito? Como fica a segurança jurídica de uma prova eletrônica? Serão necessárias transformações em nosso ordenamento jurídico?
2.Conceito de Prova
A prova tem sua base no direito constitucional de ação e de defesa, contido no art. 5º, XXXV de nossa Carta Magna (BRASIL, 1988). Segundo Silva (2009, p. 431), além do direito de invocar a atividade jurisdicional, como direito público subjetivo, de agir, também se tutela contra quem se propõe a ação, assegurando também o contraditório e a ampla defesa.
Além de garantir o direito de ação e de defesa, em uma acepção mais ampla a prova garante o direito ao devido processo legal. Essa segurança constitucional, combinada com o direito de acesso à justiça e o contraditório e a plenitude de defesa, fecha-se o ciclo das garantias individuais (SILVA, 2009, p. 432).
Nota-se, portanto, a importância da prova para o direito. Para se discutir aspectos desta prova, é necessário primeiramente definir o conceito de prova.
2.1.Definição da Prova
A palavra "prova" tem várias acepções e conceitos, que vêm se aperfeiçoando ao longo do tempo.
No sentido lato, a prova é o "o meio tal qual a inteligência chega à descoberta da verdade" (CASTRO, 2000, p. 32). Posteriormente, o autor resume o sentido jurídico da prova na "demonstração dos fatos alegados em juízo".
Definir o vocábulo prova é difícil por causa de suas acepções. "Ora refere-se à atividade envolvida para apuração da verdade dos fatos, ora é empregado para designar o próprio resultado dessa atividade" (GARCIA, 2009, p. 1).
Para Carnelutti, (2000, p. 307), o termo prova tem dois significados: o objeto para o conhecimento de um fato, bem como o próprio conhecimento fornecido pelo objeto. Podemos encontrar essa definição na seguinte crítica ao código de processo civil italiano:
Tampouco a palavra prova, como tantas outras, tem um único significado na linguagem jurídica: prova não se chama somente o objeto que serve para o conhecimento de um fato, mas também o próprio conhecimento fornecido por tal objeto; esse equívoco se observa também no Código, no qual, por exemplo, quando se fala de ''exibição de provas'' (arts. 210 e ss.), a palavra está usada no primeiro e, ao contrário, nas frases ''meios de prova'' (art. 202) e "argumentos de provas" (art. 116), no segundo dos mencionados sentidos. (CARNELUTTI, 2000, p. 307).
No Brasil, Theodoro Júnior (2001, p. 367) divide os conceitos de prova em objetivo e subjetivo. Para o autor, o primeiro é o instrumento, o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (documentos, testemunhas, perícia etc.), e o segundo é "a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato em virtude de produção do instrumento probatório".
Já Nucci (2009, p. 16) separa os sentidos da prova em três: como ato ("processo pelo qual se verifica a exatidão do fato apegado pela parte"), como meio ("instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo"), e como resultado ("produto extraído da analise dos instrumentos de prova oferecidos, demonstrando a verdade de um fato").
Com esta definição, delimitamos nosso estudo no meio digital para se provar a verdade, seus aspectos e validade, uma vez que podem facilmente ser modificadas sem deixar rastros. Mas para isso vamos à função da prova.
2.2.Função da Prova
Montenegro Filho (2009, p. 409) coloca a fase de instrução probatória como a mais importante do processo, destinada à produção de provas pelas partes. Mas qual o objetivo dessa prova?
Não podemos perder de vista que a finalidade de se provar um fato é, ao término, se realizar um direito. Para isso, é necessário demonstrar os fatos para que se forme o juízo de convicção. Nesse sentido, podemos verificar:
É evidente que, ou se trate de demonstrar a existência de um fato ou de um direito, ou de fazer a aplicação deste, sempre se lança mão destes dois elementos, pois que o fim da prova do fato é a realização de um direito e, quando tratamos da existência do direito, é mister conhecer a existência dos fatos que lhe deram origem. [...]. Em outros termos: o fim da prova é alcançar os melhores meios de conhecer a existência dos fatos que servem de pábulo aos debates judiciais e para os quais se invoca a aplicação da lei. (CASTRO, 2000, p. 35).
Não se nega que as leis e as provas se auxiliam mutuamente, pois muitas vezes a lei não pode ser aplicada sem as provas, bem como as provas seriam inúteis sem as leis (CASTRO, 2000, p. 36).
Em Carnelutti (2000, p. 495) podemos resumir a função da prova como uma atividade dirigida à verificação de um juízo. E não há dúvida que é um instrumento elementar, onde sem ela não haveria fundamentos para a verificação dos reais fatos.
Há um tipo de processo, o processo de conhecimento que, em substancia, não se propõe outro objeto a não ser esta verificação; mas também no processo executivo é necessária uma verificação e por isso se utilizam de provas. Estas são, assim, um instrumento elementar, nem tanto do processo quanto do direito, e nem tanto do processo de conhecimento quando todo processo em geral; sem ela o direito não poderia, em 99% dos casos, alcançar seu objetivo. (CARNELUCCI, 2000, p. 496).
A demonstração de fatos nos remete a uma busca da verdade, certeza. Tenta-se demonstrar a realidade por meio de provas para se atingir a certeza e a verdade sempre que possível:
A prova vincula-se à verdade e à certeza, que se ligam à realidade, todas voltadas, entretanto, à convicção de seres humanos. O universo no qual estão inseridos tais juízos do espírito ou valorações sensíveis da mente humana precisa ser analisado tal como ele pode ser e não como efetivamente é. (NUCCI, 2009, p.13, grifos do autor).
Mas a procura desta verdade e certeza não pode ser pela "verdade real", e sim pela "verdade formal" (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 409), pois o fato apresentado comporta múltiplas interpretações: do réu, do autor e do juiz.
É importante ressaltar que a prova é base para que o juiz tenha conhecimento da ocorrência ou não de determinado fato relevante, e assim proferir um julgamento. Como o juiz não conhece os fatos, criam-se meios no processo para que ele tenha o conhecimento necessário para formação de sua convicção (GARCIA, 2009, p. 1).
O sistema adotado pelo Brasil para se avaliar a prova é denominado "sistema do livre convencimento motivado" ou da "persuasão nacional", dando liberdade ao magistrado para apreciar a prova, não sendo obrigatória sua apreciação, desde que fundamente sua decisão (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 431). Esse sistema é utilizado para a cognição do juízo, que demonstraremos à frente.
2.3.Tipos de Prova
Segundo Montenegro Filho (2009, p. 421), há várias classificações de provas, e não há consenso quanto a esta separação, pois o CPC é omisso quanto à isso. As provas podem ser classificadas quanto ao seu objeto e sujeito.
Conforme seu objeto, as provas podem ser diretas ou indiretas. As diretas levam, por si só, ao fato concreto, sem elementos de associação. Já as indiretas precisam ser complementadas com elementos indutivos. Como exemplos de provas diretas, temos os depoimentos das testemunhas e das partes, os documentos e o resultado da prova pericial. Indícios e presunções são considerados provas indiretas, em regra mais frágeis que as diretas.
Conforme seu sujeito, as provas podem ser pessoais ou reais. Quando têm origem num documento, são classificadas como reais. E quando extraídas do depoimento pessoal das partes ou da oitiva de testemunhas, são classificadas como pessoais.
Segundo o Código de Processo Civil Brasileiro, as espécies de prova são (MONTENEGRO FILHO, 2009, p. 445):
a)prova documental;
b)exibição de documento ou coisa;
c)prova testemunhal;
d)depoimento pessoal
e)confissão;
f)inspeção judicial; e
g)prova pericial.
Para se falar a respeito de provas digitais, vamos nos ater às provas documentais, englobando a exibição de documento ou coisa, e sua possível perícia, caso suscitada.
2.4.Meios de Produção de Prova Eletrônica
Há inúmeros meios de produção de provas eletrônicas. Nesse momento podemos exemplificar alguns meios de produção da prova digital:
a)Documentos de texto, planilhas eletrônicas e bancos de dados;
b)Arquivos de áudio, como músicas e gravações;
c)Arquivos de vídeo;
d)Imagens em qualquer formato;
e)Mensagens eletrônicas, como e-mail, torpedos de celular (SMS) etc;
f)Interrogatório de réu preso via videoconferência;
g)Depoimento Testemunhal Online;
h)Procuração Online etc.
Para todos esses meios de provas eletrônicas, podemos dizer que eles podem ser considerados como documentos digitais, uma espécie de prova documental.
3.Prova documental
Iniciamos com uma tradicional definição de prova documental:
A prova documental é aquela que resulta do documento escrito, e compreende tanto os originais como as cópias. Pela mesma forma, compreende tanto os escritos exarados por tabelião como os que são feitos por pessoa particular. É por estas razões que os documentos se dividem, quanto à forma, em originais e cópias, e, quanto à sua causa eficiente, em autênticos e particulares. (CASTRO, 2000, p. 227)
Nesta definição já deparamos com alguns problemas no que diz respeito ao conceito da prova documental em face ao meio digital que queremos abordar. A princípio, a prova documental encontra-se em um documento escrito. Presume-se um suporte de papel, onde não o encontramos na forma eletrônica. Também não há distinção entre originais e cópias no meio digital. Por isso, é necessário encontrar a conceituação destes termos, que faremos mais adiante.
Mesmo não havendo hierarquia entre as provas no direito brasileiro, a prova documental é considerada uma das provas de intensidade mais forte, conforme comprovamos em Carnelutti, (2000, p. 646): "Sem prova ao contrário, o juiz deve considerar como verdadeiro o fato representado". Podemos confirmar esta afirmação abaixo:
A prova documental oferece ao julgador o conhecimento do fato sem qualquer interferência valorativa outra, que não a sua própria. A interferência humana no fato, diante da prova documental, cinge-se à formação da coisa (documento) e à reconstrução do fato no futuro (pelo juiz ou pelas partes, por exemplo). (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 234).
Assim, continuamos com a conceituação de documento para se compreender o conceito de prova documental.
3.1.Conceito de Documento
O Código Civil menciona a palavra "documento" diversas vezes, mas não o conceitua:
Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser provado mediante:
[...] II - documento.
Art. 215. A escritura pública, lavrada em notas de tabelião, é documento dotado de fé pública, fazendo prova plena.
Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter efeitos legais no país. (BRASIL, 2002, grifo nosso).
O Código de Processo Civil menciona a palavra "documentos" no Título VIII, Capítulo VI, Seção V, e também fala de "prova documental" em seus arts. 364 a 399. Mas, similar ao nosso Código Civil, também não conceitua documento. Portanto, precisamos de definições mais genéricas de documento.
O conhecido dicionário Aurélio define documento como:
Documento: s.m. 1. Qualquer base de conhecimento, fixada materialmente e disposta de maneira que se possa utilizar para consulta, estudo, prova, etc. 2. Escritura destinada a comprovar um fato; declaração escrita, revestida de forma padronizada, sobre fato(s) ou acontecimento(s) de natureza jurídica. 2. Restr. Qualquer registro gráfico. 4. Ant. Recomendação, preceito. (FERREIRA, 2001, p. 605).
Conforme se pode observar, para a referida obra, o documento precisa estar fixado materialmente. Já o dicionário Houaiss dá uma definição mais detalhada de documento:
Documento: s.m. 1. declaração escrita que se reconhece oficialmente como prova de um estado, condição, habilitação, fato ou acontecimento; 2. texto ou qualquer objeto que se colige como prova de autenticidade de um fato e que constitui elemento de informação 3. arquivo gerado por certos programas ou pacotes, como processadores de texto, planilhas eletrônicas etc. 4. qualquer título, declaração, testemunho etc. que tenha valor legal para instruir e esclarecer algum processo judicial. (HOUAISS, 2009, p. 705).
Nota-se que a citação já ressalta o arquivo eletrônico.
Para completar, fomos buscar definições também na seara penal. O art. 232 do CPP define documento como "quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares". Sua cópia, desde que autenticada [01], também terá o mesmo valor que o original, de acordo com o parágrafo único do mesmo artigo.
O conceito de documento do direito penal como sendo escritos, instrumentos ou papéis necessita de uma explicação mais detalhada quanto aos seus termos, pois eles podem ser interpretados por várias formas. Encontramos o esclarecimento em Nucci (2009, p. 124):
a)escritos: papéis contendo a representação de palavras ou de ideias através de sinais;
b)instrumentos: papel pré-constituído para a formação de prova, como, por exemplo, o recibo;
c)papéis: de valor residual, todos os demais conteúdos gráficos, desenhos, ilustrações.
O autor também define os tipos público – produzido por funcionário público no exercício das suas funções – ou particular – constituído por pessoa fora do funcionalismo, sem intervenção estatal.
Em escritos penais, concluímos que também não se engloba o documento eletrônico. Finalizamos assim com uma definição sucinta e genérica de documento:
Toda coisa capaz de representar um fato. Pode constituir prova documental se for apta a indicar diretamente este fato ou prova documentada, quando a representação do fato se dê de forma indireta (MARIONI, 2001. p. 19).
Para simplificarmos o entendimento, iremos então adotar a definição de documento como "toda coisa capaz de representar um fato".
3.2.Conceito de Documento Eletrônico
Após explicarmos o termo documento, podemos definir documento eletrônico. Antes de citarmos as leis sobre o assunto, o Conselho Federal da OAB, dentro do assunto de Infraestrutura de Chaves Publicas – que pretendemos detalhar posteriormente –, faz sua conceituação e demonstra um de seus problemas:
Um dos grandes desafios de nossos tempos é a possibilidade de substituir documentos em papel por documentos eletrônicos. O documento eletrônico nada mais é do que uma seqüência de números binários (isto é, zero ou um) que, reconhecidos e traduzidos pelo computador, representam uma informação. Um arquivo de computador contendo textos, sons, imagens ou instruções é um documento eletrônico. O documento eletrônico tem sua forma original em bits, ou seja, não é impresso ou assinado em papel: sua circulação e verificação de autenticidade se dão em sua forma original, eletrônica. São evidentes as vantagens quanto ao armazenamento, transmissão e recuperação de documentos eletrônicos, se comparados com o papel (BRASIL, ICP-OAB, [200-]).
O termo documento eletrônico foi definido, em nosso país, pela Medida Provisória 2.200-2, de 24 de Agosto de 2001, ainda válida em nosso ordenamento jurídico (pois veio antes da Emenda Constitucional 32). Esta MP garante ao documento eletrônico a força de presunção verdadeira quanto aos signatários, que veremos ser um dos problemas inerentes ao documento eletrônico mais adiante.
Art. 10. Consideram-se documentos públicos ou particulares, para todos os fins legais, os documentos eletrônicos de que trata esta Medida Provisória.
§ 1º As declarações constantes dos documentos em forma eletrônica produzidos com a utilização de processo de certificação disponibilizado pela ICP-Brasil presumem-se verdadeiros em relação aos signatários, na forma do art. 131 da Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916 - Código Civil.
§ 2º O disposto nesta Medida Provisória não obsta a utilização de outro meio de comprovação da autoria e integridade de documentos em forma eletrônica, inclusive os que utilizem certificados não emitidos pela ICP-Brasil, desde que admitido pelas partes como válido ou aceito pela pessoa a quem for oposto o documento. (BRASIL, 2001).
O texto citado faz referência ao art. 131 do Código Civil de 1916, mas o art. 219 do Novo Código Civil (Lei 10.406 de 2002) repete, ipsis litteris, o artigo:
Art. 219. As declarações constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relação aos signatários.
Parágrafo único. Não tendo relação direta, porém, com as disposições principais ou com a legitimidade das partes, as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. (BRASIL, 2002).
Confirma-se assim a existência do documento eletrônico no ordenamento jurídico brasileiro. Mas há ainda muita confusão acerca do termo. Aqui observamos a necessidade de difundir e detalhar o tema na legislação.
Para se explicar os problemas das provas digitais, faz-se necessário compreender como se dá o exame de provas em nosso direito.