5.Força Probatória dos Documentos Digitais
Os documentos digitais possuem certas particularidades bastante relevantes quando falamos sobre sua validade, e consequentemente sua força probatória.
Iremos agora abordar alguns destes aspectos agora.
5.1.Relativização das Noções de Tempo e Espaço
Para o direito, a noção de tempo é relevante para a determinação do momento de aperfeiçoamento do negócio jurídico, para a vigência das leis, para a aquisição e/ou extinção dos direitos. Precisamos da definição do tempo para o estabelecimento de regras na contagem de prazos processuais, por exemplo.
O local ou espaço onde ocorrem as relações jurídicas também é importante, pois é com esta informação que definimos a lei aplicável e o foro competente para o julgamento dos conflitos (LEAL, 2007, p. 23). Conclui-se, então, que, para o direito, o local, data e hora da criação de um documento ou prova também são relevantes.
Notamos uma tentativa do CPC de sanar alguns problemas em relação a um documento particular que não há data:
Art. 370. A data do documento particular, quando a seu respeito surgir dúvida ou impugnação entre os litigantes, provar-se-á por todos os meios de direito. Mas, em relação a terceiros, considerar-se-á datado o documento particular:
I - no dia em que foi registrado;
II - desde a morte de algum dos signatários;
III - a partir da impossibilidade física, que sobreveio a qualquer dos signatários;
IV - da sua apresentação em repartição pública ou em juízo;
V - do ato ou fato que estabeleça, de modo certo, a anterioridade da formação do documento (BRASIL, 1973).
Mostra-se assim a importância do tempo em documentos particulares. Mas em relação aos documentos digitais, cria-se certa confusão acerca da noção de tempo e espaço na ocorrência de certo fato. Para ilustrar:
Se, hipoteticamente, uma pessoa passasse vinte e quatro horas diante da tela de um computador, navegando na Internet, em poucos instantes poderia visitar a China, os Estados Unidos e o Egito, sair da órbita terrestre, comunicar-se com outras pessoas, tudo isso sem deixar o local físico onde se encontra, essa pessoa não sentiria o tempo passar, o que, aliás, na Internet, é muito relativo, pois, em razão dos fusos horários, umas das partes da comunicação pode encontrar-se em determinado dia e a outra, no dia seguinte, ou anterior. Enfim, a pessoa estaria envolvida intelectual e psicologicamente por um espaço novo, o ciberespaço (LEAL, 2007, p. 23).
Com a citação, vimos que fica difícil definirmos o real momento e local de concretização de um fato jurídico. Com isso, criamos também um problema, onde temos que apelar para uma relativização das noções de tempo e espaço.
Ademais, a data e hora de criação e/ou modificação de um arquivo refere-se à data e hora do computador (ou dispositivo) que o criou, tornando-se facilmente alterável. Pode-se trocar a data e hora de um computador com alguns comandos. É possível alterar essa data e hora mesmo após o arquivo ser gravado, não necessitando de grandes conhecimentos para isso.
5.2.Autoria
Determinar a autoria de um documento, principalmente se utilizado como prova, é imprescindível para que se valide sua posteriormente sua autenticidade.
Para se determinar a fé de um documento, é necessário saber seu autor, pois o documento tem a mesma credibilidade de seu compositor.
A importância da consideração do autor do documento ressalta porque o documento merece a fé de que goze seu autor; uma das fontes principais, por não dizer a primeira, da autoridade do documento é a autoridade de quem o forma; pelo menos enquanto a técnica não oferecer meios de representação que excluam o perigo de falsidade, pode-se fiar alguém do documento tanto quando se pode confiar em quem o fez. Sob esse aspecto, a consideração do sujeito não apresenta menor valor em matéria documental do que em matéria testemunhal. (CARNELUTTI, 2000, p. 572)
Quando o autor de um documento não é explícito, o Código de Processo Civil, em seu art. 371, considera autor quem o assinou ou, quando não se costuma assinar, quem mandou fazê-lo (ex.: livros comerciais e assentos domésticos).
Nos documentos com suporte em papel, sua assinatura é de suma importância para a definição de sua autoria e consequente validação. Definindo sua procedência, se forma a credibilidade do documento.
Se a procedência do documento tem um valor tão notável com respeito a sua eficácia probatória, compreende-se a conveniência, amplamente reconhecida, de providenciar a manifestação de seu autor; entendo aqui por manifestação, em sentido genérico, o emprego de meios idôneos para fazer conhecer quem seja o autor do documento. Quando tal manifestação não existir e, portanto, o documento ocultar seu autor, fala-se em documento anônimo; quando existir e poso que, como verá, o meio comum para obtê-la é a posição de nome do autor, pode-se falar, mesmo que o vocábulo não seja corrente, de documento nominal. (CARNELUTTI, 2000, p. 527).
Corroborando seu valor, para o ordenamento jurídico brasileiro, caso a veracidade da assinatura não possa ser comprovada, o documento particular perde sua fé:
Art. 388. Cessa a fé do documento particular quando:
I - lhe for contestada a assinatura e enquanto não se Ihe comprovar a veracidade;
II - assinado em branco, for abusivamente preenchido.
Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele, que recebeu documento assinado, com texto não escrito no todo ou em parte, o formar ou o completar, por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário. (BRASIL, 1973).
Verifica-se que a assinatura é essencial para a definição da autoria. Indo além, sem assinatura é impossível utilizar-se o documento como prova. Para que esse documento sirva como prova, é preciso que esteja assinado, ou ao menos redigido pelo autor, onde se prova a autoria por meio de exame grafotécnico. "A falta de assinatura ou de escrita de próprio punho esvazia a força probante de um documento particular, mormente se o suposto autor negar a sua autoria." (LEAL, 2007, p. 170). Vale ressaltar que os documentos diretos, como fotografia ou vídeo, por exemplo, dispensam assinatura, pois representam os fatos tais como ocorreram.
Mas, para um documento virtual, muitas vezes não há como definirmos a identidade real do seu autor. Pinheiro (2009, p. 155) é enfático ao afirmar que: "além de não existir nenhum óbice jurídico, o documento eletrônico assinado digitalmente torna factível a visualização de qualquer tentativa de modificação do documento por meio da alteração da sequencia binária".
Além disso, para Leal (2007, p. 149), essa determinação é ainda mais difícil quando falamos em identidade real dos contratantes na internet, por exemplo. Mesmo que se assegure de qual computador se partiu a contratação, ou criou-se um documento, é muito arriscado definir a identidade do usuário.
Utilizando-se os argumentos anteriores, não há como validarmos a autoria dos documentos eletrônicos. Não se confirmando a autoria, todas as provas demonstradas se tornam inválidas. Alguns autores confirmam a conclusão anterior, mas colocam alguns meios de se reduzir a incerteza:
Deve-se ter em mente que não há como ter 100% de garantia de segurança, nem no mundo real nem no mundo virtual. Vejamos o que ocorre com os golpes em caixas eletrônicos de bancos. Mas sabemos que a tecnologia permite ampliar essa segurança para limites adequados à manutenção da paz social, devendo cada um, individualmente, zelar e ser responsável pela segurança de suas senhas de modo a ajudar a coibir tais práticas, cada vez mais comuns (PINHEIRO, 2009, p. 164).
O autor acima coloca a senha como forma de se ampliar a segurança na definição de autoria. Mas todos sabem que senhas são roubadas por vírus, worms, ou até mesmo pelos chamados cavalos de troia. Não é objeto desse estudo alongar-se nesse assunto, mas, para ilustrar o crescimento desse tipo de fraude, seguem estatísticas do crescimento dos chamados "incidentes de segurança" reportados ao CERT.Br (Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil), até setembro de 2009:
Figura 1 - Total de Incidentes Reportados ao CERT.br por Ano
FONTE: CERT.br, 2009.
Percebe-se quanto é importante o conhecimento do assunto devido ao crescimento desse tipo de incidente eletrônico. Até aqui, confirma-se a impossibilidade de utilização da prova eletrônica no meio jurídico, uma vez que sua autoria não pode ser confirmada de imediato. Veremos também outros aspectos dificultadores à frente.
5.3.Cópias
Dá-se grande importância à origem do documento no direito brasileiro, se é original ou cópia. Especificamente para as cópias, nosso Código Civil, em seu art. 225, as define como prova plena:
Art. 225. As reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, não lhes impugnar a exatidão (BRASIL, 2002).
O CPC, mesmo sendo mais antigo que o CC, descreve como o direito brasileiro aceita a cópia no processo, dando um tratamento diferenciado às fotografias:
Art. 383. Qualquer reprodução mecânica, como a fotográfica, cinematográfica, fonográfica ou de outra espécie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se aquele contra quem foi produzida Ihe admitir a conformidade.
Parágrafo único. Impugnada a autenticidade da reprodução mecânica, o juiz ordenará a realização de exame pericial.
Art. 384. As reproduções fotográficas ou obtidas por outros processos de repetição, dos documentos particulares, valem como certidões, sempre que o escrivão portar por fé a sua conformidade com o original.
Art. 385. A cópia de documento particular tem o mesmo valor probante que o original, cabendo ao escrivão, intimadas as partes, proceder à conferência e certificar a conformidade entre a cópia e o original.
§ 1º Quando se tratar de fotografia, esta terá de ser acompanhada do respectivo negativo.
§ 2º Se a prova for uma fotografia publicada em jornal, exigir-se-ão o original e o negativo. (BRASIL, 1973).
Com a utilização cada vez mais intensa de mídias digitais em processos, no ano de 2006, a Lei 11.382/06 alterou o art. 365 do CPC, incluindo vários incisos que se referem às mídias digitais:
Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:
[...]
III - as reproduções dos documentos públicos, desde que autenticadas por oficial público ou conferidas em cartório, com os respectivos originais.
IV - as cópias reprográficas de peças do próprio processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.
V - os extratos digitais de bancos de dados, públicos e privados, desde que atestado pelo seu emitente, sob as penas da lei, que as informações conferem com o que consta na origem;
VI - as reproduções digitalizadas de qualquer documento, público ou particular, quando juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos ou privados, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
§ 1º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no inciso VI do caput deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para interposição de ação rescisória.
§ 2º Tratando-se de cópia digital de título executivo extrajudicial ou outro documento relevante à instrução do processo, o juiz poderá determinar o seu depósito em cartório ou secretaria. (BRASIL, 2006).
Independente dos tratamentos divergentes quanto às cópias de documentos dos processos e às cópias dos documentos particulares, dando fé ao advogado e ao tabelião respectivamente, Montenegro Filho (2009, p. 465) nos ensina que os documentos podem ser originais ou cópias, em relação à sua forma, denominando como traslado a primeira cópia do documento público. Para o autor, "a cópia ostenta o mesmo valor probante do original, quando autenticada por oficial púbico ou conferida em cartório através do cotejo com os originais". Lembra também que o CPC exige a juntada do negativo quando se tratar de fotografia.
Com o advento da informatização do processo judicial, a lei 11.419/06 apresentou vários conceitos importantes em relação às cópias, que podem ser usadas como analogia às provas:
Art. 11. Os documentos produzidos eletronicamente e juntados aos processos eletrônicos com garantia da origem e de seu signatário, na forma estabelecida nesta Lei, serão considerados originais para todos os efeitos legais.
§ 1º Os extratos digitais e os documentos digitalizados e juntados aos autos pelos órgãos da Justiça e seus auxiliares, pelo Ministério Público e seus auxiliares, pelas procuradorias, pelas autoridades policiais, pelas repartições públicas em geral e por advogados públicos e privados têm a mesma força probante dos originais, ressalvada a alegação motivada e fundamentada de adulteração antes ou durante o processo de digitalização.
§ 2º A argüição de falsidade do documento original será processada eletronicamente na forma da lei processual em vigor.
§ 3º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2º deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória. [...] (BRASIL, 2006).
Conforme se observa, as cópias, apesar de ainda terem bastante importância em nosso direito, já são cada vez mais igualadas aos originais. Os extratos digitais e os documentos digitalizados, apesar de necessitarem da fé do advogado, têm a mesma força probante dos originais no processo eletrônico.
5.4.Autenticidade
Outro fator relevante no que diz respeito às provas digitais é a sua autenticidade, também chamada de legitimidade ou veracidade, que já falamos no item 0.
É mister definir sua importância em relação às provas digitais:
Já se realçou a importância que tem, com respeito a qualquer prova histórica, a pessoa do autor, ou seja, a procedência de uma pessoa e não de outra. Mas sob este aspecto é diverso o problema do documento, do problema da testemunha; com efeito, este último coloca em manifesto sempre seu autor; a dificuldade pode se referir, resumindo, à identificação da pessoa, não à sua relação com o testemunho; pelo contrario, como do documento não se faz uso na presença de seu autor, pode ser incerto que seja este, porque é necessário seu acertamento. A certeza da procedência do documento do autor indicado chama-se autenticidade. (CARNELUTTI, 2000, p. 525, grifo do autor).
Para se entender melhor o termo, a nominalidade do documento deve ser considerada como coisa muito distinta da autenticidade. Estas são duas qualidades que podem ser acompanhadas, mas que também podem vir separadas uma da outra. Segundo Carnelutti (2000, p. 525), há documentos nominais não autênticos, como, por exemplo, escritura privada assinada e não autenticada antes de ser reconhecida ou verificada, ou também a escritura privada com assinatura falsa. Da mesma forma, pode se dar a autenticidade a um documento anônimo, como, por exemplo, a uma escritura privada não subscrita, mas reconhecida ou verificada.
Vale assim ressaltar que essa autenticação é relativa. O que se atesta é a firma do signatário reconhecida por tabelião, conforme o art. 369 do CPC. Em relação ao reconhecimento, "quando se alude à autenticidade do documento, perquire-se apenas e exclusivamente da sua autoria, sem cogitar sobre a veracidade ou não do conteúdo próprio inserto naquele suporte" (MARINONI; ARENHART, 2005, p. 267).
Para Reichelt (2009, p. 264), há um mecanismo próprio de prova indireta, pois a prova produzida em relação à assinatura, um fato secundário, garante a prova da autenticidade do documento, que é o fato principal. Considera-se o documento integralmente fiel se sua assinatura ganhar o reconhecimento público. Desta forma, o autor lembra que a certificação oficial da firma permite reputar o documento como autentico.
No caso do documento eletrônico, seu reconhecimento torna-se ainda mais complicado, pois não há formas de se comprovar a "firma do documento", tratada no próximo tópico, tampouco sua autenticidade.
5.5.Integridade e Conteúdo
Além da autoria e autenticidade dos documentos, faz-se necessário confirmar a integridade do conteúdo das provas. Para nosso direito pátrio, no art. 368 do CPC, presumem-se verdadeiras as declarações constantes do documento particular assinado. Mas, se há dúvida quanto a determinado fato, o documento particular somente prova a declaração, e não o fato, competindo ao interessado em sua veracidade o ônus de provar o fato.
Em relação aos documentos eletrônicos, há um agravante, pois estes são facilmente alteráveis, sem deixar registro, conforme se comprova:
Não estando presos aos meios em que forem gravados, os documentos eletrônicos são prontamente alteráveis, sem deixar qualquer vestígio físico. Textos, imagens ou sons, são facilmente modificados pelos próprios programas de computador que os produziram, ou se não, por outros programas que permitam editá-los, byte por byte. (LEAL, 2007, p. 155).
Para exemplificar esta declaração, o autor acima cita as mensagens eletrônicas que, "ao percorrerem o caminho remoto de um computador ao outro, estão sujeitas a vários graus de ataque e podem ser facilmente alteradas por pessoas autorizadas ou não" (LEAL, 2007, p. 155).
Neste ponto, não há como garantirmos que qualquer documento foi alterado, tampouco por quem foi alterado. Portanto, a integridade do documento eletrônico só poderia ser confirmada se pudéssemos assegurar que o documento não foi atacado ou não sofreu alterações ou adulterações de conteúdo. Isto é praticamente impossível, principalmente nos computadores pessoais.
5.6.Não Repúdio
Conforme demonstrado, quando discorremos a respeito de documentos criados eletronicamente, precisamos nos certificar que os atos feitos pelo usuário de computadores não possam ser negados. Daí surge a figura do não-repúdio, ou não-rejeição.
A não rejeição tem por finalidade garantir que o remetente de uma mensagem eletrônica não tenha a possibilidade de negar o seu envio e as informações nela contidas e, de algum modo, o receptor não possa se esquivar de haver recebido a mensagem, repudiando-a. Para tanto, deve haver segurança quanto à identidade do emissor e do receptor e à integridade da mensagem" (LEAL, 2007, p. 156).
É necessário ter mecanismos de não repúdio para que se tenha confiabilidade nas provas digitais. E estes mecanismos não são encontrados em micros pessoais, por exemplo.
5.7.Outros Aspectos Dificultadores
Existem outros aspectos dificultadores em relação às provas digitais, que não encontramos nos documentos em papel. A título de exemplo podemos citar os problemas relacionados à preservação da prova eletrônica, pois ela pode ser destruída com um único "clique".
Segundo Reinaldo Filho (2009), os documentos eletrônicos têm características próprias, como intangibilidade, forma, volume e persistência. Isto dificulta seu tratamento, pois podem conter grandes volumes (terabytes), a produção de provas geralmente depende do seu autor, que pode recusar. Os arquivos eletrônicos também possuem certo dinamismo, pois podem ser alterados pelo simples fato de ligar ou desligar o computador. Seus autores podem ter sistemas para se "destruir" as provas caso se digite uma senha errada, por exemplo. E a prova de má-fé nestes atos, quando possível, é realmente muito complicada.
Como visto, além dos aspectos referentes às provas digitais, ainda há complicadores que contestam ainda mais a utilização desse tipo de prova.