INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por escopo analisar a eficácia processual da multa coercitiva contra a Fazenda Pública nas obrigações de fazer e não fazer.
O instituto da multa coercitiva pelo atraso no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer é plenamente assegurado pelo atual sistema processual brasileiro como um dos meios de coerção garantidores da efetividade da decisão judicial. Essa drástica medida tem por objetivo exercer coação psicológica sobre o executado, para que efetue o cumprimento da prestação que lhe foi imputada, no menor lapso temporal possível.
O problema surge a partir da possibilidade de aplicação destas multas com intento de coação à Fazenda Pública, que não possui vontade, a cumprir encargos discutidos judicialmente de forma mais célere.
A jurisprudência e a doutrina vinham aceitando a possibilidade de utilização do instituto contra as entidades públicas de maneira quase absoluta, contudo, nos últimos tempos, com a verificação da irrisória produção de resultados práticos, vem ganhando força a ideia de que a multa deveria ser imposta ao agente público responsável pela execução do ato, eis que apenas o indivíduo poderia ter a vontade abalada a tal ponto de se sentir forçado a acelerar a produção do ato determinado.
Sucede que as multas processuais periódicas contra a Fazenda Pública têm sido deferidas aos montes nos órgãos do Poder Judiciário brasileiro, mesmo que na prática o efeito esteja sendo apenas o de impor penalidade ao ente público em razão da demora na observância de seus deveres resultantes de processos judiciais, ao invés de acelerar tal providência, em razão da inexistência de indivíduo suscetível de pressão exercida pelo meio de coerção direta.
Some-se a isso o fato de que as referidas multas alcançam valores altíssimos, por vezes maiores que a própria obrigação inicial. Isso desvirtua de maneira absoluta o processo executivo, vez que uma obrigação secundária não poderia tornar irrelevante o objeto inicial do feito.
Assim, fez-se necessário ponderar para descobrir até que ponto o instituto pode ser aplicado, com o imprescindível ajuste entre a teoria e a adequação prática efetiva, no direito pátrio.
Nesse passo, analisamos a possibilidade de direcionamento pessoal da multa para o próprio agente, em detrimento da pessoa jurídica, que, em tese, seria a efetiva descumpridora da medida. A pesquisa adentrou nesta calorosa discussão a fim de analisar sobre a possibilidade de imposição de multas processuais periódicas contra os sujeitos de direito público interno, a luz principalmente dos princípios gerais do direito e de técnicas de interpretação sistemática e teleológica.
Destarte, partindo da análise da eficácia da multa diretamente contra os entes públicos, buscamos soluções alternativas, como sanções processuais concretas e mais eficientes.
A fim de concluir os objetivos supramencionados, observamos a tendência do pensamento estabelecido na bibliografia especializada, máxime na doutrina brasileira, sem, contudo, olvidar do Direito Comparado, da jurisprudência e do espírito da lei. A tese sob defesa encontra amparo entre os mais modernos processualistas pátrios, conforme ideias de Luiz Guilherme Marinoni, Thereza Arruda Alvim e Paulo Roberto de Oliveira Lima, que serão fundamentais para o desenvolvimento do tema.
CAPÍTULO 1
Não obstante existirem teorias negativistas [01] do status conferido ao Direito, este indubitavelmente pertence ao gênero científico. É, em verdade, uma ciência positiva, capaz de demarcar sua própria essência na busca pela solução dos mais diversos conflitos sociais, a partir do estudo do relacionamento entre os homens. Logo, as reflexões jurídicas devem ser desenvolvidas em seguida ao exame dos princípios gerais que o regem.
Fixada a premissa inicial, é que se pode conceber que hodiernamente não há como se pensar o Direito, em quaisquer de suas ramificações, olvidando dos postulados advindos da Constituição da República, devendo o exegeta, para alcançar os verdadeiros ideais do sistema jurídico no qual se encontra, partir da perspectiva constitucional.
As normas constitucionais são notadamente dotadas de hierarquia em relação às demais, pela própria rigidez na alteração das disposições estabelecidas [02], que conferem a elas o especial atributo da supremacia, acarretando a diferenciação na interpretação de seus comandos.
Desse modo, há que se mencionar algumas balizas fixadas pela Carta Magna, fundamentais para o desenvolvimento do tema proposto. A hermenêutica constitucional rege-se pelos princípios da unidade da constituição [03], do efeito integrador [04], da máxima efetividade [05], da justeza ou conformidade formal [06], da concordância prática ou da harmonização [07] e da força normativa da Constituição [08].
Com a utilização dos referidos argumentos, é imperioso que a exegese seja realizada a fim de dar às normas constitucionais a máxima efetividade, tendo em mente a ideia que estas formam um todo harmônico. Assim, o exame deve emergir a luz dos direitos fundamentais à igualdade, ao acesso à justiça (que engloba o devido processo legal), à razoável duração do processo [09], ao juiz natural (verdadeiramente imparcial) e principalmente à proporcionalidade [10], ou razoabilidade, como preferem os americanos.
Portanto, a Lei Maior prescreve que todos devem ser tratados igualmente, sendo essa igualdade entendida como material, ou como bem explica Rui Barbosa (2003, p.50): "A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam." O acesso à justiça, por sua vez, assegura a plena prestação do Poder Judiciário para apreciar quaisquer lesões ou ameaças a direitos.
Diante dessa perspectiva é que surge o conceito do direito fundamental à tutela judicial efetiva, consubstanciada no próprio devido processo legal, que garante a todos a razoável duração do processo; no livre acesso à justiça [11] e; na existência do juiz natural [12]. O devido processo legal se divide em procedimental e substantivo, este último primordial para a fixação da base ora perseguida. O devido processo legal substancial, o substantive due process of law, impõe a justiça das decisões judiciais, devendo essa ser entendida como a deliberação mais razoável, mais proporcional ao caso sob análise, num espaço de tempo plausível, eis que uma justiça tardia nada mais é do que uma injustiça atroz.
Como já dito, as normas constitucionais são superiores às demais, o que impõe a presunção de constitucionalidade das leis inferiores. Por conseguinte, quando na interpretação das normas forem encontrados mais de um significado, deve ser aplicada a interpretação que possibilite a melhor adequação ao texto constitucional, a chamada interpretação conforme a constituição. Ressalte-se ainda a importância da necessidade de motivação das decisões judiciais, que confere o poder do livre convencimento motivado (ou persuasão racional) ao magistrado.
Desta maneira, sendo a tutela judicial efetiva um direito fundamental consagrado no bojo da Carta Magna, deve o intérprete extrair do referido preceito a máxima efetividade, consonante com o restante da Lei Maior, e, em consequência amoldar os preceitos legais inferiores aos ditames prescritos.
Neste sentido, trago à baila o pensamento de Clève (1995, p.50):
As fronteiras da criatividade são mais largas no domínio do direito constitucional em face da baixa densidade normativa e do elevado grau de abstração de seus preceitos. A constitucionalização do direito infraconstitucional (filtragem constitucional do direito infraconstitucional) favorece a releitura comprometida e criativa dos vários ramos da árvore jurídica, ampliando o grau de participação do jurista na determinação (construção) do direito aplicável.
Ora, com essas palavras vê-se que o Direito Constitucional sofreu graves alterações em seu patamar desde o advento da Constituição Cidadã, sendo elevado de disciplina quase que marginal, de importância questionável, à grande vedete e diretriz suprema de todo o ordenamento jurídico do Brasil.
1.2.NEOPROCESSUALISMO
O chamado neoprocessualismo, em boa verdade, nada mais é do que a visão do direito processual civil em função da Lei Suprema. Noutros termos, é a constitucionalização do processo civil.
Com a passagem da Carta Magna para o centro do sistema jurídico, o Direito Processual Civil, assim como os demais ramos jurídicos, não pode mais ser visto como um fim em si mesmo, eis que possui um genuíno filtro na Constituição da República, cuja passagem é obrigatória.
A Lei Fundamental é o alicerce do ordenamento, subordinando a própria legalidade ao seu conteúdo, dada a incorporação das aspirações políticas, sociais e morais de toda a sociedade, bem como pela própria irradiação das normas constitucionais sobre os demais campos jurídicos, sendo a responsável pelo disciplinamento dos elementos essenciais do Estado, como o poder, o governo, o povo e o território.
Assim, alcançamos o ponto crucial. Com o novo pensamento da comunidade científico-jurídica, se pode assentar que a tutela efetiva passa a ser verdadeiramente um direito fundamental, estando este consubstanciado nos primados constitucionais alhures mencionados, que garantem a maior efetividade, rapidez e adequação da prestação jurisdicional, sendo o direito processual alçado a novos patamares, como bem se extrai do ideal de Marinoni (1998, p.23): "Pesa, portanto, sobre a doutrina processual, a grave e importante incumbência de elaborar, teoricamente, um modelo de tutela jurisdicional adequado aos valores do tempo presentes".
Verificando a necessidade de se estabelecer a visão constitucionalista no Processo Civil, bem anotou Dinamarco (1998, p. 27): "Agora os tempos são outros e a tônica principal do processo civil instrumentalista é efetividade do acesso à justiça, para a plena consecução da promessa constitucional da tutela jurisdicional efetiva."
Dessa forma, há que se abominar a conservação pertinaz de uma ideologia jurídica ultrapassada, sendo premente, a partir da nova concepção do Direito Processual, que se proceda à remodelação das ideias existentes, com uma tendência da aplicação dos direitos fundamentais de forma mais condizente com a realidade e as expectativas da população. É imperiosa a aceitação dos novos padrões para aplicação do Direito, sob pena de impingir-lhe a inadequação ao mundo moderno.
Essa proposição evidente é ratificada pelo pensamento do atual Presidente do Superior Tribunal de Justiça, como se pode observar:
A submissão do poder público à jurisdição é um tema recorrente nos estudos do processo civil, e as técnicas restritivas de dessa submissão somente podem ser aceitas quando se harmonizarem com os superiores preceitos da Constituição; entre eles os que asseguram o livre acesso à justiça, o direito à tutela judicial eficaz e a amplitude do direito de ação.
[...]
As estruturas judiciárias devem, de fato, ser modernizadas para viabilizar a efetividade da jurisdição, as leis processuais devem ser atualizadas para incorporar as conquistas mais recentes da ciência processual e do Direito Constitucional contemporâneo, dominado pela supremacia dos princípios, mas a mudança fundamental e estratégica está em alterar os paradigmas do Juiz. (ROCHA, 2007, p. 142).
Nesse contexto é que surgem as modificações no Código de Processo Civil, sustentadas pelo ideal de construir meios práticos para a consecução do primado constitucional da tutela judicial verdadeiramente efetiva. Como bem afirmam Marinoni (1998, p.75): "Não há dúvida de que as modificações [...] tiveram por fim conferir ao jurisdicionado um processo efetivo e adequado, capaz de assegurar de forma concreta – e não meramente formal os seus direitos." e Zanferdini (2004, p.19): "A efetividade do processo é exigência premente em tempos atuais. É cediço que a coletividade anseia por uma atividade jurisdicional capaz de emitir julgamentos céleres e eficazes e pata para garantir o efetivo cumprimento de seus julgados".
Surge então, na doutrina pátria, a chamada tutela inibitória, que nada mais é do que espécie de tutela necessária para a efetivação de determinadas pretensões em que inaplicáveis as formas tradicionais de resposta judicial. Segundo FUX (2006), a tutela inibitória tem como finalidade o impedimento da prática de atos ilícitos, inobstante a ocorrência do dano, já que o que deve ser analisado é a mera existência do ato contrário ao sistema jurídico, ou seja, é uma verdadeira inibição para que o ato não ocorra, não continue ou não seja repetido. Logo, a tutela inibitória garante a efetividade e especificidade processual, em razão de ser preventiva e apta a conferir a utilidade esperada para as denominadas obrigações negativas, sendo nada mais do que uma divisão do gênero da tutela específica dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC.
A permeação do processo com o princípio da efetividade consagra o dogma de que, através da jurisdição, o Estado-Juiz deve entregar à parte a utilidade que ela obteria se não tivesse ocorrido o inadimplemento da obrigação.
1.3.ATIVISMO JUDICIAL
A partir do axioma que a efetividade da tutela jurisdicional é um direito fundamental à luz da Constituição, faz-se pertinente passar a descrever como os juízes podem, numa visão moderna, fazer melhor valer o espírito do ordenamento, conforme dispõe a corrente não-interpretativista do direito estadunidense [13]. Nesse ponto surge compreensão de que os magistrados podem, ou melhor, devem invocar e utilizar valores substantivos, como justiça, igualdade e liberdade na interpretação de todas as normas.
Segundo Cunha Júnior (2008), os defensores dessa corrente entendem que cumpre ao juiz concretizar os valores constitucionais, por meio de uma interpretação substancial da Constituição, que é composta por inúmeros princípios jurídicos abertos.
Dessarte, a doutrina de vanguarda vem acolhendo essa possibilidade, tornando o juiz participante no processo criativo que envolve as ciências jurídicas, ressalvando é claro, que as decisões devem permanecer pautadas por soluções possíveis e adequadas, sem azo à arbitrariedade, a fim de que a atuação se dê em complementação ao trabalho das casas legislativas. Como bem sustenta Cunha Júnior (2008, p. 194): "A corrente não-interpretativista prega, com razão, uma postura substancialmente concretista, [...] exigindo-se uma postura pró ativa dos juízes".
Nos dias atuais não se pode esquecer a cada vez mais necessária participação judicial no processo de produção do Direito, seja pela desarrazoada inércia do legislador, seja pela ineficácia das normas legais, para fazer justiça ao caso concreto. Afinal, é esse o verdadeiro espírito do Poder Judiciário, o de realizar justiça equânime aos fatos apreciados, que não pode ser restringida por formalismos exacerbados ou obstáculos incoerentes. A vontade da Constituição não é outra que não a da concreção prática de seus princípios e direitos fundamentais informadores.
Não há espaço, na pós-modernidade, para o antiquado juiz do Código Napoleônico, considerado tão-somente a "boca da lei", eis que é dever dos magistrados garantir a efetividade dos direitos fundamentais, sob pena de violar, de forma omissiva, o espírito das normas. Não pode o direito positivo suplantar o verdadeiro objeto da ciência, que é, sem dúvida, o da proclamação da justiça.
Nesse passo, convém apresentar os ensinamentos de Rocha (2007, pp. 75-76):
Poderia o juiz decidir por equidade [fora das hipóteses legais]?
Levando em consideração o preceito inserto no art. 127 do CPC, a resposta seria negativa. Contudo, a doutrina mais abalizada tem entendido que a proibição constante do mencionada dispositivo legal restringe-se à impossibilidade de o julgador substituir a aplicação do direito objetivo, pelos seus critérios pessoais de justiça.
Sob esse prisma, o art. 127 do CPC deve ser entendido em conformidade com o que determina o art. 5º da LICC, ou seja, na aplicação da lei, o Juiz deverá atender aos fins sociais que a ela se dirige e às exigências do bem comum. O alcance da justiça no caso concreto é pressuposto que rege o exercício interpretativo da Magistratura, a qual deverá sentir-se livre para formar o seu convencimento sem se afastar dos preceitos legais quando a situação se enquadrar perfeitamente na hipótese genérica da lei, mas também deverá sentir-se livre para deles se afastar quando houver peculiaridades tais que só um juízo de equidade se revele apropriado para a efetividade da jurisdição, entendida não só pela excelência da prestação dos serviços administrativos desempenhados pelos órgãos judiciários, como, igual e precipuamente, pelo conteúdo decisório dos julgados, que tendem a inserir os tradicionais e os novos excluídos nos grupos sociais.
A equidade judicial, desse modo, mostra-se essencialmente na flexibilização da norma jurídica no interesse de sua interpretação, resultando na atuação do Juiz, que, entre plúrimas acepções possíveis da mesma regra jurídica, deve escolher aquela se evidencie mais humana, mais benigna ou mais racional. (grifos nossos).
Com base nesses elementos, é mister que a tutela seja substancialmente efetiva, a fim de homenagear o art. 5º, XXXV, da Constituição da República [14]. Nesse sentido, leciona Marinoni (2006, pp.307-308):
Esse direito se dirige contra o Estado-legislador e o Estado-juiz, pois não só engloba um direito à pré-ordenação das técnicas processuais adequadas, como se dirige à obtenção de uma prestação do juiz.
Essa prestação do juiz, assim como a lei, também pode significar, em alguns casos, concretização do dever de proteção do Estado em faces dos direitos fundamentais. Contudo, o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, quando se dirige contra o juiz, não exige apenas a efetividade da proteção dos direitos fundamentais, mas sim que a tutela jurisdicional seja prestada de maneira efetiva para todos os direitos. Tal direito fundamental, por isso mesmo, não requer apenas técnicas e procedimentos adequados à tutela dos direitos fundamentais, mas sim técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. Como é evidente, a resposta do juiz não é apenas uma forma de se dar proteção aos direitos fundamentais, mas em uma maneira de se dar tutela efetiva a toda e qualquer situação de direito substancial.
Mas, se o juiz tem o dever de prestar a tutela jurisdicional efetiva, é certo dizer que o seu dever não se resume a uma mera resposta jurisdicional. O dever do juiz, assim como o do legislador de instituir a técnica processual adequada, está ligado ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, compreendido como um direito imprescindível para a proteção de todos os outros direitos.
O jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento inidôneo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade de acesso ao procedimento legalmente instituído. Com efeito, o direito à tutela jurisdicional não pode ser limitado ao direito de igual acesso ao procedimento estabelecido, ou ao conceito tradicional de direito de acesso à justiça. Não mais importa apenas dizer que todos devem ter iguais oportunidades de acesso aos procedimentos e aos advogados, e assim à efetiva possibilidade de argumentação e produção de prova, uma vez que o julgamento de mérito, na perspectiva daquele que busca o Poder Judiciário, somente tem importância quando o direito material é efetivamente realizado. (grifos nossos).
Os magistrados devem estar suficientemente preparados para a difícil incumbência de emitir juízo sobre os casos postos, para que, só então, o Poder Judiciário alcance aos mais sensíveis anseios sociais de ver o braço judicante do Estado com independência, celeridade e planejamento, com uma visão que angarie uma maior percepção da evolução humana, observando sempre os deveres de honestidade e doação profissional, visando o perseguimento do ideal da tutela genuinamente efetiva.