Como é sabido, a legislação processual penal brasileira prevê diversas espécies de prisão cautelar: flagrante, preventiva, temporária etc.
Apesar da celeuma criada com o advento da Constituição Federal de 1988, que contemplou o princípio da presunção de inocência, ou, como preferimos, da não consideração prévia de culpabilidade (art. 5º, LVII), os tribunais trataram de pacificar que as prisões cautelares não ofendem a norma constitucional. É o que se vê, por exemplo, na redação da Súmula nº 9 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência."
O art. 312, CPP, é expresso ao admitir a possibilidade de decretação da prisão preventiva "por conveniência da instrução criminal".
Logicamente que também devem estar presentes os pressupostos de sua decretação, quais sejam, a prova da existência do crime (materialidade) e indícios suficientes de autoria.
Fernando Capez (2004, p. 243) ensina que a prisão por conveniência da instrução criminal "visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas, ameaçando testemunhas, apagando vestígios do crime, destruindo documentos etc. Evidente aqui o periculum in mora, pois não se chegará à verdade real se o réu permanecer solto até o final do processo" (2004, p. 243). [01]
De igual modo, leciona Eugenio Pacelli de Oliveira (2004, p. 518) que:
Por conveniência da instrução criminal há de entender-se a prisão decretada em razão de perturbação ao regular andamento do processo, o que ocorrerá, por exemplo, quando o acusado, ou qualquer outra pessoa em seu nome, estiver intimidando testemunhas, peritos ou o próprio ofendido, ou ainda provocando qualquer incidente do qual resulte prejuízo manifesto para a instrução criminal. Evidentemente, não estamos nos referindo à eventual atuação do acusado e de seu defensor, cujo objetivo seja a da instrução, o que pode ser feito nos limites da própria lei. [02]
Ocorre que o artigo 316, CPP, indica que a prisão preventiva deve (embora o texto legal fale que "poderá") ser revogada quando se verificar a falta de motivo para sua subsistência, podendo ser novamente decretada se sobrevieram razões que a justifiquem.
Tal comando levou o saudoso Julio Fabbrini Mirabete (1999, p. 421-422) a escrever que:
A prisão preventiva tem a característica de rebus sic stantibus, podendo ser revogada conforme o estado da causa, ou seja, quando desaparecerem as razões de sua decretação durante o processo. Não estando presentes os motivos que a determinaram, não deve ser mantida diante de seu caráter excepcional. Assim, se foi decretada para garantir a instrução criminal, finda esta deve ser revogada. [03]
Na mesma linha segue a lição de Roberto Delmanto Júnior (2001, p. 174), que em magnífica obra assevera que a prisão preventiva que tenha por único fundamento a conveniência da instrução criminal se torna insubsistente ao final desta [04].
No que diz respeito diretamente ao tema proposto, tem-se que os crimes dolosos contra a vida estão sujeitos, por imperativo constitucional (art. 5º, XXXVIII, d), a julgamento perante o Tribunal do Júri, submetendo-se, pois, ao procedimento bifásico (ou trifásico, como prefere Guilherme de Souza Nucci [2008, p. 46 ss.], para quem haveria a primeira fase com o juízo de formação da culpa, uma segunda fase de preparação do plenário e a terceira fase de julgamento em plenário) [05] traçado pelo CPP.
Sendo assim, é de se ter em mente o disposto no art. 413, §§ 2º e 3º do CPP, com a redação dada pela Lei nº 11.689/2008, que, substituindo o anterior art. 408, §§ 1º e 2º, CPP ("Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura"; "Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso"), passou a disciplinar:
Art. 413.
§ 2º Se o crime for afiançável, o juiz arbitrará o valor da fiança para a concessão ou manutenção da liberdade provisória.
§ 3º O juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de qualquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código.
A nova redação dada ao Código de Processo Penal simplesmente contempla aquilo que doutrina e jurisprudência já entendiam há muito tempo, ou seja, que a prisão decorrente de sentença de pronúncia, como modalidade de custódia processual que é, só tem lugar quando feita à luz de uma das hipóteses autorizadoras traçadas no art. 312 do mesmo diploma legal.
Para o Procurador de Justiça carioca Marcellus Polastri Lima (2006, p. 345),
A decisão do juiz que decreta a prisão em decorrência da pronúncia deverá ser fundamentada, valendo aqui as observações feitas alhures, e deve ser considerado que hoje, em face do dispositivo constitucional da "presunção de não culpabilidade", não mais se deve se admitir a decretação automática da prisão só em decorrência do advento da decisão de pronúncia, pois, o juiz deverá procurar fundamentar a prisão no requisito cautelar do periculum libertatis... [06]
Rogério Schietti Machado Cruz (2006, p. 6), do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, bem leciona que a prisão provisória só se sustenta como providência estatal válida e legítima quando "fulcrada em rigoroso juízo de necessidade e de excepcionalidade" [07].
Desta forma, o réu somente será preso ou permanecerá preso após a sentença de pronúncia se houver necessidade da custódia cautelar.
Das lições de Nucci (2008, p. 77-78) se extrai:
Atualmente, a alteração introduzida pelo art. 413, § 3º, do CPP, forneceu o adequado contorno ao tema. Não há mais prisão cautelar obrigatória, nem tampouco depende a liberdade do acusado de apenas dois requisitos (primariedade e bons antecedentes)...
Passa-se a avaliar a necessidade da decretação da prisão cautelar, para que o réu aguarde preso o julgamento pelo Tribunal do Júri, após a pronúncia, à luz do disposto no art. 312 do CPP, vale dizer, conforme os requisitos da prisão preventiva (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução, garantia de aplicação da lei penal). [08]
É exatamente aqui que o rito escalonado do Júri impõe análise diversa dos demais crimes quanto à prisão preventiva por conveniência da instrução criminal.
É que no plenário ainda serão produzidas provas, especialmente testemunhais, de forma que a instrução, nesta hipótese, não pode ser considerada objetivamente encerrada na primeira fase do processo.
A se permitir a soltura ou a permanência em liberdade do réu que ameaçou ou coagiu testemunhas, ou de qualquer forma perturbou a produção de provas e, por isso, teve decretada sua prisão preventiva, a pretexto de dar-se aplicação ao art. 316, CPP, corre-se o sério risco de não se realizar um julgamento idôneo em plenário.
Tais casos estão a exigir especial atenção do Ministério Público que, como parte (e Órgão incumbido de deduzir em Juízo o ius puniendi do Estado) e fiscal da lei, não pode se resignar e sujeitar-se a produção de uma prova seriamente comprometida pela liberdade do réu, que pode facilmente constranger as testemunhas que comparecerão em plenário, forjar provas etc., mormente quando o Juiz Natural de tais crimes terá a oportunidade única de ter contato direto com a prova.
Vê-se nitidamente que os crimes sujeitos a julgamento pelo Tribunal do Júri exigem do operador do Direito interpretação diversa do que seja conveniência da instrução criminal, terminologia esta que alcança a prova a ser produzida em plenário.
Não é por outro motivo que o Supremo Tribunal Federal tem decidido:
EMENTA: HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. PRESENÇA DOS SEUS REQUISITOS. EXCESSO DE PRAZO. INTERPOSIÇÃO, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DE RECURSO PROTELATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA.
O fato de os pacientes terem residência fixa e ocupação lícita, além de não apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, não leva, por si só, à revogação da prisão preventiva, se presentes, como no caso, os seus requisitos (HC 93.972, rel. min. Ellen Gracie, DJe-107 de 13.6.2008).
A decretação e a preservação da prisão preventiva são decorrentes, sobretudo, do fato de a família da vítima, especialmente o irmão desta, ter sido ameaçada pelos acusados. Tal fato justifica a manutenção da custódia, por colocar em risco a instrução criminal (RHC 89.972, rel. min. Cármen Lúcia, DJe-047 de 29.6.2007), que, na espécie, só se esgota com o julgamento pelo tribunal do júri.
A alegação de que os pacientes, ao contrário do que reconheceu as instâncias ordinárias e o próprio STJ, não ameaçaram a família da vítima e que não se deve "dar credibilidade" às declarações feitas pelo irmão da ofendida nesse sentido, porque ele tem interesse na prisão dos pronunciados, reclama o reexame de fatos e provas, o que, como se sabe, é inviável no âmbito da via eleita.
O simples manejo, pelo Ministério Público, de embargos de declaração e recurso especial não deve ser entendido como um instrumento destinado a protelar o desfecho do processo. Não há que se falar em excesso de prazo na conclusão do processo, cuja duração, considerando as suas peculiaridades, mostra-se razoável.
Ordem denegada.
Do corpo do acórdão:
...
Convém destacar, ainda, que os réus estão sendo processados por crime doloso contra a vida e, nesse caso, a instrução processual ultrapassa a pronúncia e só se esgota com o julgamento pelo tribunal do júri
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(HC 94.249/PR – Rel. Min. Joaquim Barbosa – órgão julgador: 2ª Turma – julgamento: 09/12/2008 – v.u.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. PRISÃO PREVENTIVA. PRESSUPOSTOS E CONDIÇÕES. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL E APLICAÇÃO DA LEI PENAL. PROCEDIMENTO ESPECIAL. TRIBUNAL DO JÚRI. OITIVA DE TESTEMUNHAS. CONSELHO DE SENTENÇA.
1. Habeas corpus visando a cassação do decreto de prisão preventiva.
2. Decreto de prisão preventiva, sua reiteração na sentença de pronúncia e decisões que indeferiram os requerimentos de revogação da prisão processual se basearam em fatos concretos observados pela juíza de direito na instrução processual.
3. Fundamentação idônea à manutenção da prisão processual do paciente. Inexistência de violação ao art. 93, IX, da Constituição da República.
4. Justa causa para o decreto de prisão quando se aponta, de maneira concreta e individualizada, o risco que o réu apresenta à instrução criminal, como exatamente ocorreu no caso em tela.
5. No procedimento das ações penais de competência do tribunal do júri, existe a possibilidade de produção de prova oral durante a sessão de julgamento pelo corpo dos jurados.
6. Decreto da prisão preventiva fundamentado na conveniência da instrução criminal - devido ao comportamento do paciente de dificultar a instrução processual com ameaças dirigidas a algumas testemunhas - e na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal - o paciente não foi mais localizado desde o decreto de prisão preventiva.
7. Circunstância de o paciente ser primário e ter bons antecedentes não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312, do CPP.
8. Ordem denegada.
Do corpo do acórdão:
...
6. Há justa causa para o decreto de prisão quando se aponta, de maneira concreta e individualizada, o risco que o réu apresenta à instrução criminal, como exatamente ocorreu no caso em tela. Não há como se acolher a alegação de que a instrução se findou, eis que o procedimento das ações penais de competência do tribunal do júri contempla a possibilidade de produção de prova oral durante a sessão de julgamento pelo corpo de jurados.
(HC 91.407/SP – Rela. Min. Ellen Gracie – órgão julgador: 2ª Turma – julgamento 10/06/2008 – v.u.)
De igual modo, o Superior Tribunal de Justiça assentou que:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. ORDEM DENEGADA.
1. A existência de indícios de autoria e a prova de materialidade, bem como a demonstração concreta de sua necessidade, lastreada na ameaça a testemunhas, são suficientes para justificar a decretação da prisão cautelar para garantir a regular instrução criminal, principalmente quando se trata de processo de competência do Tribunal do Júri.
2. Nos processos de competência do Tribunal Popular, a instrução criminal exaure-se definitivamente com o julgamento do plenário (arts. 465 a 478 do CPP).
3. Ordem denegada.
(STJ – HC 87.326/PR – Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima – Órgão Julgador 5ª Turma – data do julgamento 21/10/2008 – data da publicação DJe 24/11/2008)
Conclui-se, destarte, que nos delitos sujeitos a julgamento perante o Tribunal do Júri, a prisão preventiva do réu que perturbar a produção de provas terá lugar até o julgamento em plenário, pois lá também há instrução criminal, de modo que a interpretação do art. 312, CPP, deve contemplar esta fase procedimental.
BIBLIOGRAFIA
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
DELMANTO JÚNIOR. Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2001.
LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. II.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999.
NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do júri. São Paulo: RT, 2008.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
Notas
- CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 243.
- OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 518.
- MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. 6. ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 421-422.
- DELMANTO JÚNIOR. Roberto. As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração. 2. ed. São Paulo: Renovar, 2001, p. 174.
- NUCCI, Guilherme de Souza. Tribunal do júri. São Paulo: RT, 2008, p. 46 e seg.
- LIMA, Marcellus Polastri. Curso de processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, v. II, p. 345. Os grifos constam no original.
- CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 6.
- Op. cit., p. 77-78.