Tendo em vista descobertas de jazidas de petróleo na área do pré-sal o governo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de lei nº 5.938/2009 para regular a compensação financeira cabente aos Estados, Distrito Federal, Municípios e aos órgãos da União pela exploração e venda de petróleo bruto.
Essa compensação financeira, prevista no § 1º, do art. 20 da CF, foi denominada de Royalties, por ser uma expressão mais prática, ao lado de tantas outras como swap, drawback, delivery etc., que já se incorporaram na língua materna.
Essa compensação financeira ou royaltie, como queiram, por sua vez, foi instituída pela Lei nº 7.990/89 como sucedâneo da participação dos entes da Federação na exploração de riquezas naturais prevista no art. 20, caput, da CF.
De fato, seria problemática a participação direta dos entes políticos na exploração desses recursos de propriedade da União (art. 20, III, IV, V, VI, VIII e IX da CF). Aliás, em relação ao petróleo existe o monopólio da União.
Daí a compensação financeira para os Estados, DF e Municípios decorrente da exploração de recursos naturais em seus respectivos territórios, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva.
Agora, o projeto legislativo inclui a exploração na camada do pré- sal.
Os critérios, de participação vigentes estão estabelecidos na Lei nº 8001/90 com as alterações de leis posteriores.
Na exploração de recursos hídricos a participação é de 6,75% sobre o valor da energia elétrica produzida, a ser pago pelas concessionárias aos Estados, DF e Municípios em cujos territórios se localizem as instalações destinadas à produção de energia elétrica, ou que tenham áreas invadidas por reservatórios. No que tange aos recursos minerários, a compensação financeira é de 3% sobre o valor do faturamento líquido resultante da venda do produto mineral, a ser pago pelos detentores de direitos minerários.
No que diz respeito ao petróleo, gás natural e xisto betuminoso a compensação financeira devida aos Estados, DF e Municípios é de 5% sobre o valor bruto desses recursos extraídos, a ser pago pela Petrobrás e subsidiárias, relativamente aos produtos extraídos de seus respectivos territórios onde se fixar a lavra do petróleo, ou se localizarem as instalações marítimas ou terrestres de embarque e desembarque do óleo bruto, gás natural ou xisto betuminoso.
Desses 5% pagos pela Petrobrás e subsidiárias, 1,5% ficam pertencendo aos órgãos da União: 1% ao Ministério da Marinha e 0,5% para a formação de Fundo Especial administrado pelo Ministério da Fazenda, a fim de ser distribuído entre os Estados e os Municípios.
As receitas auferidas pelos órgãos da União, classificam-se como receitas patrimoniais, nos termos da Lei nº 4.320/64, porque advêm da exploração de seu patrimônio.
As receitas auferidas pelos Estados, DF e Municípios, que alguns autores insistem na sua natureza tributária, na verdade, têm o caráter de ressarcimento. Não há como negar que a exploração de recursos naturais que se caracteriza como atividade de grande porte, obriga os poderes públicos locais e regionais a efetuar investimentos maciços na formação de completa infra-estrutura material e pessoal capaz de suportar as movimentações de bens e pessoas dela decorrentes. Às vezes, o poder público local (Município) é o mais atingido pela abrupta aglomeração de pessoas carentes resultando em cinturões de pobreza em torno de grandes metrópoles. Por isso, a lei determina o repasse de 25% aos Municípios daquilo que o Estado perceber a título de compensação financeira. Basta lembrar a cidade de Foz do Iguaçu, invadida por uma enorme multidão de operários para construção da Itaipu bi-nacional. Redes de águas e esgotos, redes de ensino, unidades de saúde tiveram que ser ampliadas. Novas unidades habitacionais tiveram que ser construídas. Terminadas as obras, a maioria da população que veio de fora fixou residência naquela cidade, que cresceu vertiginosamente.
Sem a exata compreensão desses fatos será difícil entender o que adiante será exposto em relação ao projeto de lei em tramitação no Senado Federal, após sua aprovação pela Câmara dos Deputados.
Pois bem, o projeto legislativo em discussão, que surgiu para regular a distribuição de royalties resultantes da produção de petróleo na camada do pré-sal, evento futuro e incerto, aumenta a participação de 5% para 15% e interfere na compensação financeira que vem sendo paga atualmente em função da produção existente.
Inova o critério em vigor para participação do Estado (atualmente de 52,5%) e do Município (atualmente de 15%) onde ocorrer a produção, bem como do Município afetado pelas operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural (7,5%), e participação do Ministério da ciência e tecnologia (atualmente de 25%).
Quando a lavra ocorre na plataforma continental a participação é de:
a)22,5% para Estados produtores confrontantes;
b)22,5% para Municípios produtores confrontantes;
c)15% para Ministério da Marinha;
d)7,5% para Municípios afetados por terminais de embarque e desembarque;
e)7,5% para formação de Fundo Especial a ser distribuído a todos os Estados e Municípios;
f)25% para o Ministério da Ciência e Tecnologia.
O projeto em discussão reduz a participação do Estado para 20% e do Município para 10% e do Município afetado para 5% no primeiro caso, ou seja, no caso de produção fora da plataforma continental.
Acrescentou-se 25% para a constituição de Fundo Especial a ser distribuído a todos os Estados, de acordo com o mesmo critério para partilha do FPE, previsto no art. 159 da CF. Criou-se o mesmo Fundo Especial de 25% para distribuição a todos os Municípios de acordo com o critério de PFM, previsto no mesmo art. 159, da CF.
Para o segundo caso, em que a exploração ocorre na plataforma continental o critério segundo o projeto legislativo em discussão, dará a seguinte destinação aos royalties:
Ressalvado os 19% pertencentes à União (Ministério da Marinha e Ministério da Ciência e Tecnologia), os 15% dos royalties a serem distribuídos serão destinados a:
a)50% para constituição de Fundo Especial para distribuição a todos os Estados e DF de acordo com o critério de partilha do FPE;
b)50% para constituição do Fundo Especial para distribuição a todos os Municípios de acordo com o critério de partilha do FPM.
Nesta segunda hipótese sequer há distribuição especial para os Municípios atingidos pelas instalações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural.
Patente o desconhecimento do legislador quanto a natureza indenizatória dessa compensação financeira em relação aos Estados e aos Municípios onde se localizam as jazidas de petróleo ou as instalações para escoamento da produção.
Confundindo a natureza dessa compensação financeira com tributo, o legislador adotou o mesmo critério de partilha para a participação dos Estados, DF e Municípios no produto de arrecadação do IR e do IPI (48% conforme art. 159, da CF).
O critério de partilha do FPE é regido pela Lei Complementar nº 62/89 que prevê a seguinte destinação, conforme art. 2º:
a) 85% às unidades da Federação integrantes das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste;
b) 15% às unidades da Federação integrantes das regiões Sul e Sudeste.
Os coeficientes individuais de participação de cada Estado e do DF até o ano de 1991 serão os que constam do anexo da LC nº 62 (§ 1º e § 3º), devendo, a partir de 1992, serem fixados novos coeficientes com base no censo de 1990.
O FPE e o FPM resultaram da concentração da maior parte do bolo tributário em mãos da União para que ela busque eliminar ou minimizar as diferenças regionais, "objetivando promover o equilíbrio sócio- econômico entre os Estados e entre os Municípios" (art. 161, II, da CF).
Ora, o que isso tem a ver com a natureza indenizatória dos Estados e dos Municípios afetados pela exploração de petróleo? Royalties não têm a natureza tributária de sorte a se prestar como instrumento redistribuidor da riqueza pelo ente político tributante.
O que é pior, o art. 2º e §§ 1º, 2º e 3º, que prevêm o critério de partilha do FPE adotado pelo projeto legislativo em discussão, acaba de ter a sua inconstitucionalidade declarada nos autos das ADIs ns. 875, 2.727, 3.243 e 1.987 (apensados) permitindo-se, entretanto, sua aplicação até o ano de 2012, proferindo-se em decisão típica de ADIPO. Na pressa, acabou sendo declarada a inconstitucionalidade, também, do § 2º, do art. 2º da LC nº 62/89, ou seja, exatamente daquele dispositivo que determina a alteração do critério de rateio com base no censo de 1990.
Cumpre ao Senado Federal restabelecer o critério vigente mantendo-se, porém, o aumento da compensação financeira de 5% para 15%, conforme proposta legislativa em discussão.
A União já dispõe de instrumentos apropriados para promover a integração nacional com vistas à redução ou eliminação das desigualdades sócio-econômicas entre as diferentes regiões do país, notadamente, para promover o desenvolvimento das regiões Norte, Nordeste, e Centro-Oeste (art. 159, inciso I, c, da CF), além de deter o poder de conceder incentivos fiscais para promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do país (art. 151, da CF).
A disputa política em torno de um resultado incerto (extração de petróleo do pré-sal) acaba por minar o critério justo, legal e constitucional de distribuição da compensação financeira pela exploração de recursos naturais em vigor desde os idos de 1990.