O conceito de Royalties na indústria do petróleo está ligado à compensação financeira pela sua exploração. Sobre a lavra de petróleo, xisto e a extração de gás já existiam indenizações aos Estados, Territórios e Municípios desde a vigência da lei que instituiu o monopólio do petróleo e criou a Petrobras (Lei nº 2004/53). Ao longo dos mais de quarenta anos de vigência a lei sofreu alterações, mas, manteve as mesmas características de compensar e indenizar àqueles que sofrem a ação exploradora, a degradação do meio ambiente, que fazem investimentos e despesas de infra-estrutura, saneamento, urbanismo e suportam todos os demais custos sociais, tais como saúde, educação, segurança e transporte. A mudança mais impactante da Lei 2004/53 ocorreu em 1989, com o advento da Lei 7990/89. Essa Lei, até os dias de hoje, divide com a Lei do Petróleo a distribuição da produção terrestre e marítima de royalties. Portanto, o conceito de compensação pela exploração é a linha mestra para se pensar em repartição dos royalties do petróleo.
O tema ganhou contornos constitucionais com o advento da Constituição de 1988, que no parágrafo primeiro, do artigo 20, assegurou "aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração".
Temos que pensar que a União é uma entidade com prerrogativas do exercício da Soberania. O artigo primeiro da Constituição nos ensina que "a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal. Portanto, a chamada "União" é apenas um pacto, uma aliança de coletividades regionais autônomas. Quando falamos em bens da União não estamos nos referindo ao "território" da União. Os "territórios marítimos da União", na verdade, pertencem aos estados e municípios confrontantes. Não fosse esse o entendimento, nenhum tributo estadual poderia ser aplicado além das poucas milhas de mar territorial que cada Estado litorâneo possui.
O legislador constitucional, através da norma em comento, determinou que todos participassem do resultado da exploração de petróleo e gás no Brasil ou recebessem uma compensação financeira pela sua exploração. O vocábulo "todos" se refere aos Estados, Distrito Federal e Municípios em seus respectivos territórios, além de órgãos da administração direta da União, quando se trata da respectiva extensão de terra; ou se refere aos Estados e Municípios confrontantes, quando se trata da parte marítima. Existe, como exceção, o caso dos Municípios que possuem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural. Mas, é caso específico para beneficiar os municípios que possuem tais instalações e não são confrontantes. Por conseguinte, se existir parcela a ser distribuída a outros Estados e Municípios não confrontantes, essa parcela, por obediência ao preceito constitucional, deve ser obtida da diminuição da compensação ou do resultado destinado aos órgãos da administração direta da União.
Se no modelo de concessão os Estados, Distrito Federal e Municípios não participam dos resultados (como partícipes da exploração direta), vale a regra da compensação financeira, que só pode ser aplicada aos Estados e Municípios confrontantes e especificamente aos Municípios que suportam as operações logísticas, de embarque e desembarque de petróleo e gás natural, que não confrontam com o mar. Qualquer interpretação diferente disso vai subverter a ordem Constitucional. E mais, passará a criar uma confusão em relação a todos os royalties que são cobrados no Brasil, já que o mesmo artigo 20 da Constituição (inciso IX) determina que os recursos minerais, inclusive os do subsolo são bens da União. Nesta ótica, se usarmos esse raciocínio, admitindo que o subsolo não tem qualquer relação com o solo do território do Estado ou do Município onde existam riquezas no subsolo, os royalties advindos do subsolo de qualquer Estado (ex.: extração de minério) deveriam ser redistribuídos uniformemente a todos os Estados e Municípios que formam a União.
Não só isso. A divisão entre todos, dos royalties do petróleo, caracteriza uma desigualdade entre os Estados e Municípios confrontantes e os demais Estados (incluindo o Distrito Federal) e Municípios que não são afetados pela exploração, já que obriga o investimento de alguns (os afetados) e passa a beneficiar a todos. Ora, quando ocorre uma situação onde os desiguais são tratados como iguais, neste momento, surge uma afronta ao princípio da igualdade, que é uma das balizas da Constituição.
Com a flexibilização do monopólio através da Emenda Constitucional nº 09/95 eram necessários: i) a criação de um marco regulatório; ii) a revogação da Lei 2004; e iii) a definição de novas políticas energéticas, inclusive, com a criação de uma agência regulamentadora. A Lei do Petróleo (9.478/98) surgiu para suprir essas necessidades, estabelecer a nova realidade e para normatizar os royalties. Em seu art. 48, a lei do petróleo definiu que os primeiros 5% de royalty, correspondente ao montante mínimo, serão rateados na forma da lei 7.990/89 (70% (setenta por cento) aos Estados produtores; 20% (vinte por cento) aos Municípios produtores; e 10% (dez por cento) aos Municípios onde se localizarem instalações marítimas ou terrestres de embarque ou desembarque de óleo bruto e/ou gás natural). A parcela do valor do royalty que exceder a cinco por cento será partilhado entre os Estados e Municípios produtores e oscilam, dependendo do local da exploração. Se ocorrer a produção em terra ou em lagos, rios e ilhas os Estado e Municípios recebem respectivamente 52,5% e 15% da exploração em seu território (limite espacial). No caso de produção localizada na plataforma continental os Estados e Municípios confrontantes recebem respectivamente 22,5%. Os Municípios diretamente afetados recebem 7,5% e ainda, em sendo exploração na plataforma continental, o Ministério da Marinha entra na repartição levando 15% a título de fiscalização e proteção das áreas de produção. Em qualquer caso 25% do montante é sempre destinado ao Ministério da Ciência e Tecnologia, para financiamento de pesquisa científica e do desenvolvimento tecnológico aplicados à indústria do petróleo, do gás natural, dos biocombustíveis e à indústria petroquímica de pesquisas. Em síntese, em extensões marítimas a "União" já fica com 40% de todos os Royalties produzidos.
Após a edição da Lei do Petróleo, de forma a regulamentá-la, foi editado o Decreto Federal nº 2705/98 que define critérios para cálculo e cobrança das participações governamentais, dentre elas os royalties. Referido Decreto, em seu artigo 11, estabeleceu que os royalties previstos no inciso II, do art. 45 da Lei nº 9.478/97, constituem compensação financeira devida pelos concessionários de exploração e produção de petróleo ou gás natural, e serão pagos mensalmente, com relação a cada campo, a partir do mês em que ocorrer a respectiva data de início da produção, vedada quaisquer deduções. Assim, não existe outra conclusão a não ser a de que se trata de uma compensação financeira pela exploração, por toda infra-estrutura e urbanização e, também, por todo o dano decorrente da exploração. Por conseguinte, os royalties deveriam privilegiar e afetar os entes que efetivamente são atingidos pela atividade da indústria petrolífera.
A redação final do Projeto de Lei nº 5.938-A de 2009, que trata dos contratos de partilha da produção, saiu da Câmara para o Senado com muitas inconsistências e inconstitucionalidades que, esperamos, sejam corrigidas no próprio Senado, sob pena de mais uma vez o Supremo Tribunal Federal ter que exercer esse controle. Já alertamos sobre isso no livro escrito em parceria com Humberto Quintas, publicado em novembro de 2009, chamado "A história do Petróleo no Brasil e no mundo".
Além do projeto em si, a chamada "emenda Ibsen", altera substancialmente o critério de distribuição de royalties, afeta a segurança jurídica e é inconstitucional. Os Estados e Municípios confrontantes e, excepcionalmente, os Municípios que fazem operações de embarque e desembarque de petróleo e gás natural são obrigados a fazer pesados investimentos para poderem escoar toda a produção e ao mesmo tempo sofrem com o desgaste ambiental provocado pelo progresso, urbanização e pela poluição. Essa emenda atinge em cheio o direito adquirido previsto na carta política de 1988, no inciso XXXVI do seu artigo 5º, para os contratos de concessão em vigor, fere os contratos já firmados e prejudica as receitas e provisões de receitas dos Estados e Municípios confrontantes, além de tratar com igualdade os desiguais. Desta forma, se não for alterada no Senado, certamente, será modificada no Supremo Tribunal Federal, que é o palco para a revogação das inconstitucionalidades das leis.
Muito dessa energia despendida no Congresso Nacional, é fruto de pouca análise dos temas sobre a ótica ética e constitucional. O interesse político parece estar acima dos interesses públicos, éticos, jurídicos e constitucionais. Isso nos lembra uma frase do saudoso Rui Barbosa (1893) que dizia: "- A riqueza não semeia num solo abalado por terremotos políticos." Por último, temos que alertar: se estiverem revendo o olhar para os royalties do petróleo, insculpido na Constituição de 1988 como compensação aos produtores pela extração, então, surge, também, a oportunidade de revermos a Constituição no que se refere aos royalties do subsolo das extensões em terra e revermos o ICMS incidente no petróleo, que, de forma diversa passou a incidir nos Estados de destino. Essa seara é bem perigosa para todo mundo, inclusive, para os Estados, governo e investidores.