Com a elaboração da Carta Magna de 1988, ficou determinado no Título VII, que trata da Ordem Social, na Seção que disciplina as regras gerais sobre a PREVIDÊNCIA SOCIAL, no artigo 201, § 9º, que, in verbis:
"Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei." (destacamos)
Este dispositivo, após a Emenda número 20, de 15 de dezembro de 1998, passou a figurar no § 9º do artigo 201, com a mesma redação anteriormente prevista.
Entretanto, após 10 anos de vigência da atual Constituição da República e após 20 emendas constitucionais, os critérios para a compensação financeira ainda não forma estabelecidos em lei, o que inviabiliza o exercício do direito do Município de João Pessoa garantido por este dispositivo constitucional, qual seja, o de receber o repasse da verba previdenciária dos servidores municipais que já averbaram seu tempo de serviço do regime Geral da Previdência Social.
DO DIREITO VIOLADO AUSÊNCIA
DE NORMA REGULAMENTADORA
Conforme preceitua acima, o art. 201, § 9º, da Carta Magna, assegura a contagem recíproca de tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, estabelecendo que, nesta hipótese, os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.
Desta forma, o Município de João Pessoa tem assegurado o direito de receber o repasse da verba da contribuição de todos os servidores municipais que já averbaram tempo de serviço do Regime Geral da Previdência Social, além de poder receber o repasse de todo e qualquer tempo de serviço que então for averbado junto à Municipalidade, o que só não é possível devido à inexistência de norma legal que estabeleça os critérios em que deve ocorrer esta "compensação financeira".
E esta situação não pode continuar, eis que a compensação financeira entre os institutos, além de ser direito constitucionalmente garantido, vem causando grandes prejuízos ao erário municipal, que há dez anos vem averbando tempo de serviço da atividade privada para os seus servidores municipais, conforme determinado pela Constituição, sem nunca receber o repasse da verba a que teria direito.
Não há menor sombra de dúvida de que a averbação deste tempo de serviço da atividade privada sem o devido repasse da verba a que teria direito o Município onera demais o Tesouro Municipal, que no caso específico de João Pessoa - PB, por ter regime próprio de previdência, tem de arcar com todos os benefícios destes servidores, incluindo pensões e aposentadorias.
Sendo assim, certo está o direito do impetrante de ver efetivada e compensação financeira com Instituto Nacional de Seguro Social, assegurada no art. 201, § 9º, da Constituição da República, com redação dada pela Emenda n. 20, de 15/12/98, que só não ocorreu até hoje por ausência de regulamentação legal.
Importante transcrever manifestação exarada pelo ilustre Wander Paulo Marotta Moreira, que ao concluir seu artigo publicado no livro Mandado de Segurança e de Injunção, Coordenado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Saraiva, 1990, in verbis:
"A Constituição criou o mais importante e fundamental instrumento de defesa dos direitos constitucionais de que já se teve notícia. Em contrapartida, isso dá aos Juízes e responsabilidades de criar (à maneira dos antigos Editos do Protetor) a norma de proteção. E os mecanismos dessa criação farão renascer velhos sistemas de interpretação: o processo teleológico adquirirá importância (Paul Vander Eycken e Edmond Picard ressurgirão de empoeiradas estantes) e o Juiz não será mais o "ente inanimado" de que falava Montesquieu, mas o "artífice laborioso do direito novo", como preferiu Jean Cruet. Voltarão a ser lembrados Geny, hompel, Brütt e Gmür, além de Stammler. E Hüber, autor do Código Civil Suíço, será recordado pelo seu art. 1º:
"Deve o Juiz, quando se lhe não depara preceito legal apropriado, decidir de acordo com o direito consuetudinário, e, na falta deste segundo a regra que ele próprio estabeleceria, se fora legislador".
O mandado de injunção é meio de realização do direito além da lei e não contra a lei. Por isso nunca foi tão oportuno o conselho de Paulo:
"Da regra se não extrai o direito; ao contrário, com o direito, tal qual na essência ele ´s, construa-se a regra".
E embora não seja corrente o uso da expressão "mandado de injunção" no direito brasileiro, que nem mesmo se utiliza da expressão injunção, o significado dela já traduz o objetivo do remédio instituído constitucionalmente. Injunção significa imposição, que pode ser tanto a de impor uma conduta positiva como uma conduta negativa. Sendo assim, pode-se concluir que o que fica decidido no mandado de injunção terá que ser executado mediante ordem para que a autoridade pratique um ato ou se abstenha de determinada conduta.
III.1 O RESPEITO AO PRINCÍPIO FEDERATIVO
O princípio federativo está consagrado na Constituição Federal no art. 1º, que estipula que o Brasil é uma República Federativa, formada pela União indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal.
Em decorrência desse princípio, verdadeira coluna mestra de nosso sistema jurídico, ensina o mestre Roque Carraza (1) que convivem harmonicamente a ordem jurídica global (o Estado Brasileiro) e as ordens jurídicas parciais, central (a União) e periféricas (os Estados-membros). Esta múltipla incidência só é possível por força da cuidadosa discriminação de competências, levada a efeito pela Constituição da República.
Prossegue o Mestre citado, afirmando que "como, em termos estritamente jurídicos, só podemos falar em hierarquia de normas quando umas extraem de outras a validade e a legitimidade (Roberto J. Vernengo), torna-se onipotente que as leis nacionais (do Estado brasileiro), as leis federais (da União) e as leis estaduais (dos Estados - membros) ocupam o mesmo nível, vale consignar, umas não preferem às outras. Realmente, todas encontram seu fundamento de validade na própria Carta Magna, apresentando campos de atuação exclusivos e muito bem discriminados. Por se acharem igualmente subordinados à constituição, as várias ordens jurídicas são isônomas, ao contrário do que proclamam os adeptos das doutrinas "tradicionais."
"Observamos que as leis nacionais que encerram normas de caráter geral, obrigando os súditos da Federação e as próprias pessoas políticas tanto podem ser veiculadas por meio de leis ordinárias (como se observa no inc. XXVII, do art. 22 da CF, que remete à União a competência para legislar sobre "normas gerais de licitação e contratos") ou de atos normativos de igual torpe jurídico (v.g. uma resolução do Senado fixando alíquotas máximas do ICMS, nas operações internas, ou um decreto legislativo, referendando um tratado internacional), quando por via de leis complementares (e.g. a prevista no art. 146 da Lei Magna)."
Consequentemente, forçoso concluir, que a união e os Estados-membros ocupam, juridicamente, o mesmo plano hierárquico, devendo receber tratamento jurídico-formal isonômico.
Importante transcrever, ainda, o pensamento de Roque Carazza (2) que entende que "laboram em erro os que vêem uma relação hierárquica entre o governo central e os governos locais. O que há, na verdade, é, para cada uma destas entidades políticas, campos de ação autônomos e exclusivos, estritamente traçados na Carta Suprema, que lei alguma pode alterar."
No mesmo sentido, o pensamento do eminente jurista Dalmo de Abreu Dallari (3), para quem "o reconhecimento desse poder de fixar sua própria escala de prioridades é fundamental para a preservação da autonomia de cada governo. Se um governo puder determinar o que o outro deve fazer, ou mesmo o que deve fazer em primeiro lugar, desaparecem todas as vantagens da organização federativas. Realmente, pode ocorrer que a escala de prioridades estabelecidas pelo governo central não coincida com o julgamente de importância dos assuntos feitos pelo governo regional ou local. Pode também ocorrer que um governo pretenda que outro cuide com tal empenho de certo problema, que cabe comprometendo grande parte dos recursos financeiros deste último, deixando-o sem poder cuidar de outros problemas que, no seu julgamento, deveriam merecer preferência."
Prossegue aduzindo que: "assim, pois, a decisão sobre as propriedades, dentro de sua esfera de competência e afetando seus recursos financeiros, é uma decorrência da autonomia e cabe entidade política, por preceito constitucional, não se podendo exigir comportamento diverso sob alegação de ser mais conveniente."
Geraldo Ataliba (4), por sua vez, sustenta que "Federação implica igualdade jurídica entre a União e os Estados, traduzida num documento (constitucional) rígido, cuja principal função é discriminar competências de cada qual, de modo a não ensejar violação da autonomia recíproca por qualquer das partes."
"Portanto, sendo autônomo, cada Estado deve prover as necessidades de seu governo e sua administração. Para tanto, a Constituição conferiu a todos o direito de regular suas despesas, instituir e arrecadar tributos."
Depreende-se dessas premissas que os Estados-Membros mantém seu regime de previdência social, custeando-a com as contribuições de seus funcionários.
As contribuições previdenciárias dos funcionários Estaduais servirão de suporte, juntamente com a parcela decorrente do orçamento, para o custeio das aposentadorias e pensões destes funcionários.
Na medida em que estes funcionários, durante certo período de tempo, não tenham contribuído para a previdência estadual, mas para a nacional (INSS), e o Estado-membro tenha admitido a contagem recíproca de tempo de serviço, assumindo o compromisso de pagamento das aposentadorias destes mesmos funcionários, não estará ocorrendo correspondência entre (União INSS) que promoveu a arrecadação das contribuições e o ente (Estado Previdência Estadual) que terá que suportar este encargo.
Destarte, indiretamente, não está sendo respeitado o princípio federativo, pelo qual União, Estados-membros, Municípios e Distrito Federal, têm na Federação o mesmo tratamento isonômico, sem hierarquia.
Se os Estados-membros são obrigados a suportar o encargo financeiro decorrente de aposentadorias de funcionários estatutários que não tenham recolhido a integralidade de suas contribuições previdenciárias aos cofres municipais (mas aos cofres da União, em virtude de anterior vinculação à previdência nacional INSS), estarão sofrendo um prejuízo econômico considerável contra um enriquecimento sem causa da União, que apesar de Ter recebido (por intermédio do INSS) daqueles funcionários as contribuições previdenciárias, não precisará custear suas aposentadorias.
Essa situação, sem dúvida alguma, causa uma instabilidade no equilíbrio federativo (consagrado no art. 1º, da constituição Federal de 1988) ocasionando ruptura da harmonia que deve prevalecer nas relações entre os entes federados, quebrando a autonomia dos Estados-membros (principalmente) no tocante à gerência de suas receitas e despesas.
Na medida em que há possibilidade de contagem recíproca de tempo de serviço prestado à Iniciativa Privada, ou para outro Ente da Federação (onde ocorreu pagamento de contribuição previdenciária à União), deve ser respeitado e consequentemente exercido pelo Estado o direito de compensação dessas importâncias ao ente (no caso, o Estado) que assumirá o ônus da aposentadoria do funcionário.
Contagem Recíproca de Tempo para Aposentadoria e Compensação Financeira:
A contagem recíproca de tempo de serviço já vinha assegurada desde a Constituição de 1946, que no art. 192 disciplinava:
"O tempo de serviço público, federal, estadual ou municipal, computar-se-á integralmente para efeitos de disponibilidade e aposentadorias."
A Constituição de 1967 também disciplinava a questão, no art. 101, par. 1º:
"O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadorias e disponibilidade."
A Emenda Constitucional n.º 01, de 1969, dispunha no art. 102, par. 3º, que:
"O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadorias e disponibilidade, na forma da lei."
A Constituição Federal de 1988 tratou da matéria no art. 40, par.3º, que dispõe:
"Par. 3º - O tempo de serviço público federal, estadual ou municipal será computado integralmente para os efeitos de aposentadoria e de disponibilidade."
E, ainda, no art. 202, par. 2º, que dispõe:
"Par. 2º - Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipotése em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente segundo critérios estabelecidos em lei."
A contagem de tempo de serviço foi regulada pela Lei n.º 807/60 e pelo regulamento do regime de previdência social (arts. 66 a 69 do Regulamento).
Foi regulamentada posteriormente pela Lei n.º 6.226, de 14 de junho de 1975, que no art. 5º dispunha:
"Art. 5º - A aposentadoria por tempo de serviço, com aproveitamento da contagem recíproca, autoriza por esta Lei, somente será concedida ao funcionário público federal, de redução para 30 (trinta) anos de serviço, se mulher ou Juiz, e para 25 (vinte e cinco) anos, se ex-combatente.
"Parágrafo único. Se a soma dos tempos de serviço ultrapassar os limites previstos neste artigo, o excesso não será considerada para qualquer efeito."
E no artigo 8º previa:
"As aposentadorias e demais benefícios de que tratam os artigos 1º e 2º, resultantes da contagem recíproca de tempo de serviço prevista nesta Lei, serão concedidos e pagos pelo sistema a que pertencer o interessado ao requerê-los e seu valor será calculado na forma da legislação pertinente.
"Parágrafo único. O ônus financeiro decorrente caberá, conforme o caso, integralmente ao Tesouro Nacional, à Autarquia Federal ou ao SASSE, à conta de recursos que lhe forem consignados pela União, na forma do inciso IV, do artigo 69, da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação que lhe deu a Lei n. 5.890, de 8 de junho de 1973."
A Lei Federal 6.864, de 01 de dezembro de 1980, estendeu aos servidores estaduais e municipais a contagem recíproca de tempo de serviço para aposentadoria .
Nota-se claramente, pela análise das normas já citadas, que o direito à compensação está intimamente ligado ao direito à contagem recíproca de tempo de serviço, que prevê a contagem recíproca de tempo de serviços aos servidores municipais.
III.3 REGIME JURÍDICO ÚNICO
Foram extintos todos os empregos públicos; consequentemente, as relações entre quaisquer servidores públicos municipais e a Administração Pública municipal, com exceção apenas dos empregos temporários, transmudaram-se em relações regidas pelo estatuto. Aboliu-se do cenário municipal as relações trabalhistas, regidas pelo regime celetista.
Em razão desta alteração, o tesouro municipal foi compelido a assumir o ônus financeiro relativo às aposentadorias destes empregados (hoje estatuários), o que garante ao autor o correspondente crédito pelas contribuições pagas ao INSS Instituto Nacional do Seguro Social, durante a vigência do regime celetista antes exposto. O INSS recebeu as contribuições referidas, em alguns casos por anos a fio, e agora quem vai arcar com as aposentadorias destes servidores são os cofres públicos estaduais.
Em consonância com os ensinamentos de JOSÉ AFONSO DA SILVA, "no regime de previdência social a base da cobertura dos benefícios assenta no fator contribuição e em favor do contribuinte e dos seus" (op.cit. p. 272).
É, pois, princípio basilar da previdência social a existência da equação custo/benefício. Para que o servidor goze do direito constitucional da aposentadoria é preciso que haja contribuição para o sistema previdenciário que vai suportar o encargo financeiro decorre da inatividade remunerada deste mesmo servidor. Na hipótese vertente, houve o recolhimento de contribuições para o sistema previdenciário federal por todo o período em que o servidor público municipal esteve submetido ao regime celetista.
Verificou-se, desta forma, a quebra das regras norteadoras de qualquer sistema previdenciário: quem arca com o benefício é quem recebeu do contribuinte o pagamento da contribuição.
Em razão do art. 39 da Constituição Federal é que o Município de João Pessoa criou o regime único, transformando os empregos em cargos públicos.
Todo o contingente funcional submetidos a C.L.T. tiveram seus empregos absorvidos por cargos públicos, acarretando enorme volume de despesa aos cofres públicos.
Diante da violação da equivalência acima citada, o Legislador Constituinte, sabiamente, previu uma compensação financeira entre os diversos sistemas previdenciários, evitando, assim, prejuízos de ordem financeira irreparáveis, ainda que o tenha feito sob reserva de lei.
Em síntese, o Município possui crédito financeiro frente ao INSS, em virtude de expressa determinação constitucional, fazendo jus à compensação ora pleiteada.
III.4 O DIREITO À COMPENSAÇÃO FINANCEIRA:
A Constituição Federal de 1988 tratou da contagem recíproca de tempo para aposentadoria e da compensação financeira, no art. 202, § 2º, que reza:
"§ 2º. Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos sistemas de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei."
[sem grifo no original]
A Carta da República prevê o direito de compensação financeira entre os diversos sistemas de previdência social, na hipótese de contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração, e este dispositivo tem imediata aplicabilidade, porque trata de direito dos entes da Federação, caso contrário, os Estados que instituíram o Regime Jurídico Único, por força de igual mandamento constitucional, estariam à mercê de legislação federal, cuja demora poderá causar prejuízos irreparáveis às finanças estaduais. O futuro prejuízo dos Estados está evidenciado pelo fato de terem assumido a aposentadoria de inúmeros funcionários (ante, principalmente, o Regime Jurídico Único), que teriam contribuído por longo período de tempo ao INSS e não aos cofres estaduais.
Em 1991 (3 anos após a Constituição Federal de 1988), foi finalmente editada a Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social, Lei Federal n.º 8213, de 24 de junho de 1991, que no art. 94, "caput" estabelece:
"Para efeitos dos benefícios previstos no Regime Geral da Previdência Social, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição ou de serviço na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diferentes sistemas de previdência se compensarão financeiramente."
"Parágrafo único. A compensação financeira será feita ao sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento."
Recentemente, em 30 de janeiro de 1997, foi editado o Decreto n.º 2.138, que dispõe sobre a compensação de créditos tributários com créditos do sujeito passivo decorrentes de restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, a ser efetuada pela Secretaria da Receita Federal.
O art. 2º desse Decreto estipula:
"O sujeito passivo, que pleitear a restituição ou ressarcimento de tributos ou contribuições, pode requerer que a Secretaria da Receita Federal efetue a compensação do valor do seu crédito com débito de sua responsabilidade."
E, o art. 3º do mesmo decreto estabelece que:
"A Secretaria da Receita Federal, ao reconhecer o direito de crédito do sujeito passivo para restituição ou ressarcimento de tributo ou contribuição, mediante exames fiscais para cada caso, se verificar a existência de débito do requerente, compensará os dois valores."
O parágrafo único do art. 3º estabelece algumas condições que devem ser observadas.
A compensação ora discutida, no entanto, não se enquadra perfeitamente na norma contida no supracitado Decreto.
Entendemos que o pedido de compensação não poderia vir a ser dirigido administrativamente à Receita Federal, mas ao INSS, porque o Município de João Pessoa não é contribuinte de outros tributos federais, que possam ser objeto de compensação com a Receita Federal (a quem incumbe a cobrança e fiscalização dos demais tributos da União).
Como o INSS tem capacidade tributário ativa, e consequentemente, competência para cobrar e fiscalizar a contribuição previdenciária (cuja arrecadação tem destinação dirigida ao custeio da Seguridade Social), e como é somente sobre esta contribuição que versa a presente demanda, foi contra aquele Órgão, e não contra a União, ajuizado o presente pedido, afastando-se desde logo a integral aplicabilidade do supracitado Decreto Regulamentador, que no entanto, deve ser interpretado a favor do autor, no que couber, por tratar igualmente da compensação entre os sujeitos ativo e passivo tributário (INSS e Município de J.Pessoa), ainda que não tenha de modo explícito tratado da compensação entre os diversos regimes de providência.