2. Emenda Constitucional nº 45/2004
O constituinte reformado, por meio da EC nº 45/04, conformou a nossa Lei Fundamental à tendência da objetivação do controle difuso de constitucionalidade.
Conforme breve menção feita anteriormente, foram introduzidos no ordenamento constitucional pátrio os institutos da repercussão geral e da súmula vinculante, os quais põe uma pá de cal nos argumentos dos que ainda resistem em aceitar a objetivação do controle de constitucionalidade em sede de ações que brotaram de anseios individuais, portanto com gênese eminentemente intersubjetiva.
Roga-se vênia para transcrever ambos os dispositivos introduzidos à Lei Fundamental pela reforma mencionada acima:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
(...)
III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
(...)
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.
Passemos às suas análises individualizadas.
2.1. Da repercussão geral
O que vem a ser, então, a repercussão geral?
O Supremo Tribunal Federal detém a competência de, por meio do Recurso Extraordinário, verificar eventual ofensa à Constituição em decorrência de decisão judicial proferia em última ou única instância (art. 102, III, a a d, Constituição). Tal recurso foi introduzido no nosso Ordenamento Jurídico Constitucional na Constituição de 1891, que em seu art. 59, § 1º, b dispunha:
Art. 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:
I - processar e julgar originária e privativamente:
(...)
§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:
a) quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de tratados e leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado for contra ela;
b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas. (grifos nossos)
De lá para cá, o Supremo Tribunal Federal viu crescer espantosamente o número de Recursos Extraordinários interpostos ano a ano, mormente após a redemocratização operada com a Constituição de 1988. A título meramente ilustrativo informe-se que em 1980 o número de RREE protocolizados junto ao STF foi de 9.555 (nove mil, quinhentos e cinqüenta e cinco), passando para 21.328 (vinte e um mil, trezentos e vinte e oito) com a redemocratização ocorrida em 1988, e tendo chegado em 2002 ao espantoso número de 160.453 (cento e sessenta mil, quatrocentos e cinqüenta e três) [10]. Isto significa um surpreendente aumento de 1.679,25% (mil, seiscentos e setenta e nove vírgula vinte e cinco por cento) em pouco mais de 20 anos.
Evidentemente que o Supremo Tribunal Federal, a fim de manter o seu status de Corte Constitucional deveria criar mecanismos para impedir que causas estritamente individuais e de só menos importância chegassem à mais alta Corte do País. Caso contrário sua missão precípua de guardião da Constituição estaria fatalmente comprometida ante o fenômeno mundial da massificação das relações jurídicas [11].
Nesse contexto, pode-se afirmar que a Repercussão Geral nada mais é do que um novo requisito de admissibilidade recursal – exclusivo dos RREE – que visa, além de diminuir o número de Recursos Extraordinários com possibilidade de serem efetivamente julgados, de modo a viabilizar sua apreciação pelo STF, selecionar quais RREE serão apreciados pelos integrantes do Supremo Tribunal Federal.
Não se pode perder de vista a competência constitucionalmente conferida ao Supremo Tribunal Federal nem tão pouco deixar de enxergá-la sob o prisma da razoabilidade. A defesa da Constituição, portanto, não pode legitimar a admissibilidade de recursos cuja análise e julgamento não repercutam para além da esfera meramente individual da parte demandante.
De fato, muitas Cortes Constitucionais têm buscado mecanismos inibidores de causas repetitivas, bem como de racionalização qualitativa dos seus recursos, ou seja, uma triagem prévia da causa para aferir se a mesma "merece" ser apreciada por si.
Não é outro o caso da Suprema Corte Norte Americana e do seu writ of certiorari, que consiste em peça preliminar encaminhada pela parte aquele Tribunal, na qual se declina um resumo dos fatos e da relevância da discussão. Procede-se, portanto, uma análise prévia acerca do cabimento ou não do recurso que se pretende manejar à Suprema Corte Americana com base nos conceitos de mootness e de ripeness, ou seja, respectivamente, se a causa está suficientemente madura para ser conhecida por esse Tribunal, ou se se trata de questão meramente abstrata que não se perfectibilizaria na vida real, de modo a evitar-se o julgamento de casos eminentemente hipotéticos.
Com esse escopo foi introduzido na nossa Constituição o instituto da Repercussão Geral, cuja adoção deverá robustecer o caráter objetivo do Recurso Extraordinário.
No que toca especificamente à regulamentação do referido instituto, impõe-se a reprodução das normas a seguir elencadas:
Lei 11.418/06:
Art. 2º A Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 543-A e 543-B:
"Art. 543-A. O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo.
§ 1º Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
§ 2º O recorrente deverá demonstrar, em preliminar do recurso, para apreciação exclusiva do Supremo Tribunal Federal, a existência da repercussão geral.
§ 3º Haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
§ 4º Se a Turma decidir pela existência da repercussão geral por, no mínimo, 4 (quatro) votos, ficará dispensada a remessa do recurso ao Plenário.
§ 5º Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 6º O Relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
§ 7º A Súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão."
"Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo.
§ 1º Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte.
§ 2º Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
§ 3º Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.
§ 4º Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada.
§ 5º O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral."
Art. 3º Caberá ao Supremo Tribunal Federal, em seu Regimento Interno, estabelecer as normas necessárias à execução desta Lei. (grifos nossos)
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF):
Art. 322. O Tribunal recusará recurso extraordinário cuja questão constitucional não oferecer repercussão geral, nos termos deste capítulo.
Parágrafo único. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões que, relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, ultrapassem os interesses subjetivos das partes.
Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral.
§ 1° Tal procedimento não terá lugar, quando o recurso versar questão cuja repercussão já houver sido reconhecida pelo Tribunal, ou quando impugnar decisão contrária a súmula ou a jurisprudência dominante, casos em que se presume a existência de repercussão geral.
§ 2° Mediante decisão irrecorrível, poderá o(a) Relator(a) admitir de ofício ou a requerimento, em prazo que fixar, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, sobre a questão da repercussão geral.
Art. 324. Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral.
Parágrafo único. Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral.
Art. 325. O(A) Relator(a) juntará cópia das manifestações aos autos, quando não se tratar de processo informatizado, e, uma vez definida a existência da repercussão geral, julgará o recurso ou pedirá dia para seu julgamento, após vista ao Procurador-Geral, se necessária; negada a existência, formalizará e subscreverá decisão de recusa do recurso.
Parágrafo único. O teor da decisão preliminar sobre a existência da repercussão geral, que deve integrar a decisão monocrática ou o acórdão, constará sempre das publicações dos julgamentos no Diário Oficial, com menção clara à matéria do recurso.
Art. 326. Toda decisão de inexistência de repercussão geral é irrecorrível e, valendo para todos os recursos sobre questão idêntica, deve ser comunicada, pelo(a) Relator(a), à Presidência do Tribunal, para os fins do artigo subseqüente e do artigo 329.
Art. 327. A Presidência do Tribunal recusará recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral, bem como aqueles cuja matéria carecer de repercussão geral, segundo precedente do Tribunal, salvo se a tese tiver sido revista ou estiver em procedimento de revisão.
§ 1° Igual competência exercerá o(a) Relator(a) sorteado(a), quando o recurso não tiver sido liminarmente recusado pela Presidência.
§ 2° Da decisão que recusar recurso, nos termos deste artigo, caberá agravo.
Art. 328. Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica.
Parágrafo único. Quando se verificar subida ou distribuição de múltiplos recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a Presidência do Tribunal ou o(a) Relator(a) selecionará um ou mais representativos da questão e determinará a devolução dos demais aos tribunais ou turmas de juizado especial de origem, para aplicação dos parágrafos do art. 543-B do Código de Processo Civil.
Art. 328-A. Nos casos previstos no art. 543-B, caput, do Código de Processo Civil, o Tribunal de origem não emitirá juízo de admissibilidade sobre os recursos extraordinários já sobrestados, nem sobre os que venham a ser interpostos, até que o Supremo Tribunal Federal decida os que tenham sido selecionados nos termos do § 1º daquele artigo.
§ 1º Nos casos anteriores, o Tribunal de origem sobrestará os agravos de instrumento contra decisões que não tenham admitido os recursos extraordinários, julgando-os prejudicados nas hipóteses do art. 543-B, § 2º, e, quando coincidente o teor dos julgamentos, § 3º.
§ 2º Julgado o mérito do recurso extraordinário em sentido contrário ao dos acórdãos recorridos, o Tribunal de origem remeterá ao Supremo Tribunal Federal os agravos em que não se retratar.
Art. 329. A Presidência do Tribunal promoverá ampla e específica divulgação do teor das decisões sobre repercussão geral, bem como formação e atualização de banco eletrônico de dados a respeito. (grifos nossos)
Pela leitura desses dispositivos, vê-se que a admissibilidade de todos os recursos idênticos ficará subordinada a análise de um ou alguns poucos RREE que subirão ao STF para que se examine a repercussão geral (543-A, caput e § 5º do CPC, 322, parágrafo único e 328, parágrafo único, do RISTF). Tal decisão é irrecorrível (art. 326, RISTF) e alcança, pois tomada sob um viés objetivo, todos os demais recursos que restaram sobrestados (art. 543-B, § 2º, do CPC e 328-A, § 1º do RISTF).
Anote-se que com a adoção da repercussão geral, o Recurso Extraordinário passou indiscutivelmente a ter caráter objetivo. Não é mais o controle difuso/concreto de constitucionalidade que se queda objetivado, mas o próprio processo, o próprio recurso. É o que se extrai do art. 543-A, § 1º, do CPC e do art. 322, parágrafo único, do RISTF, ao disporem, ambos, que a repercussão geral consiste na existência de questões relevantes sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa ou das partes envolvidas no processo. Ora, se a discussão travada no RE para ser admitida perante o STF deve ultrapassar os interesses subjetivos envolvidos na demanda, claros parecem ser tanto a eficácia quanto o efeito que o Supremo Tribunal Federal pretende conferir ao julgado (erga omnes e vinculante).
Observa-se também, que a decisão meritória proferida em um ou alguns recursos extraordinários, de certo modo, condiciona/vincula o Tribunal a quo, que se vê meio que compelido, nos termos dos §§ 2º, 3º e 4º do art. 543-B do Código de Ritos e §§ 1º e 2º do art. 328-A do RISTF, a adotar o posicionamento fixado pelo Pretório Excelso, ou seja: a) retratar-se, caso sua decisão tenha sido contrária à do STF, ou b) julgar prejudicados os demais RREE sobrestados, caso o STF tenha chancelado o posicionamento da inferior instância. Assim, a inconstitucionalidade ou constitucionalidade pronunciada em um único Recurso Extraordinário, em sede de controle incidental, pelo efeito irradiante operado pelos dispositivos reguladores da repercussão geral, de uma só vez, alcança diversos RREE, podendo vir a ter, ainda que por uma via oblíqua, eficácia erga omnes e efeito vinculante.
2.2. Da súmula vinculante
No que concerne à súmula vinculante, de igual modo, introduzida no nosso Ordenamento Jurídico por obra da Emenda Constitucional nº 45/2004 e regulamentada pela Lei 11.417/2006, impende citar os seguintes dispositivos:
Constituição Federal de 1988:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
Lei 11.417/2006 (grifos nossos):
Art. 2º O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei.
§ 1º O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão.
§ 2º O Procurador-Geral da República, nas propostas que não houver formulado, manifestar-se-á previamente à edição, revisão ou cancelamento de enunciado de súmula vinculante.
§ 3º A edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula com efeito vinculante dependerão de decisão tomada por 2/3 (dois terços) dos membros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária.
§ 4º No prazo de 10 (dez) dias após a sessão em que editar, rever ou cancelar enunciado de súmula com efeito vinculante, o Supremo Tribunal Federal fará publicar, em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União, o enunciado respectivo.
(...)
Art. 4º A súmula com efeito vinculante tem eficácia imediata, mas o Supremo Tribunal Federal, por decisão de 2/3 (dois terços) dos seus membros, poderá restringir os efeitos vinculantes ou decidir que só tenha eficácia a partir de outro momento, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse público.
(...)
Art. 7º Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação.
Legítimo concluir-se que a súmula vinculante, muito embora a Lei não seja expressa a esse respeito, poderá ter origem nos julgamentos proferidos em RREE. Assim, a decisões tomas em sede de controle incidental de constitucionalidade, a depender o teor da matéria discutida, poderão ser conferidos tanto eficácia erga omnes quanto efeito vinculante (como o próprio nome revela), já que há a possibilidade de elaboração de uma súmula vinculante a partir do referido julgado. A súmula vinculante nº 8 é exemplo clássico dessa afirmação: "são inconstitucionais o parágrafo único do art. 5º do decreto-lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência de crédito tributário." Originária dos debates travados nos julgamentos dos RREE nºs 559.943-4, 559.882-9, 560.626-1 e 556.664-1.
Nesse contexto, ganha força o entendimento pelo qual o inciso X do art. 52 da Constituição não confere eficácia erga omnes e efeitos vinculantes às decisões tomadas em controle de constitucionalidade incidental pelo Supremo Tribunal Federal, mas tão-somente detém a função de tornar pública a decisão, levando seu teor ao conhecimento de todos os cidadãos [12].