"Contra a Pátria não há direitos." (placa pendurada no saguão de delegacia paulista no auge dos "anos de chumbo")1.
1. Considerações Iniciais
A finalidade do presente trabalho é traçar os contornos do Sistema de Registro de Preços (SRP), apresentando as suas principais características, naquilo que o difere de uma licitação convencional, e abordar a figura instituída no art. 8º da norma reguladora do SRP, que vem sendo conhecida como o Carona, à luz do ordenamento jurídico vigente. Seguindo essa linha, cabe antecipar que iremos nos alinhar àqueles que questionam a inserção desta nova figura no âmbito do Direito Administrativo-Constitucional. Contudo, não podemos desconsiderar o brilhantismo dos argumentos de seus defensores, mas nos dedicamos a essas breves linhas em prol do debate e da argumentação, como não poderia deixar de ser em um Estado Democrático de Direito, sem o intuito, por óbvio, de ser peremptório em relação ao tema.
2. Sistema de registro de preços – Evolução legislativa
Apesar do grande boom ocorrido na aplicação do SRP a partir do ano de 2005, o fato é que não se trata de novidade em nosso ordenamento jurídico. O Código de Contabilidade da União datado de 1922, Decreto nº. 4.536, em seu artigo 52, já trazia, em linguagem da época, a base do que atualmente é o SRP, como podemos verificar:
Art. 52. Para os fornecimentos ordinários ás repartições públicas, poderá o Governo estabelecer o regimen de concurrencias permanentes, inscrevendo-se, nas contabilidades dos Ministérios e nas repartições interessadas nos fornecimentos, os nomes dos negociantes que se propuzerem a fornecer os artigos de consumo habitual, com a indicação dos preços offerecidos, qualidade e mais esclarecimentos reputados necessarios.
§ 1º. A inscripção far-se-á mediante requerimento ao chefe da repartição ou ao Ministro, conforme determinação regulamentar, acompanhado das informações necessarias ao julgamento da idoneidade dos proponentes, indicação dos artigos e preços dos fornecimentos pretendidos.
§ 2º. Julgada dentro de 10 dias a idoneidade do proponente, será ordenada a sua immediata inscripção si este se subordinar ás condições exigidas para o fornecimento.
§ 3º. Os preços offerecidos não poderão ser alterados antes de decorridos quatro mezes da data da inscripção, sendo que as alterações communicadas em requerimento só se tornarão effectivas após 15 dias do despacho, que ordenar a sua annotação.
§ 4º. O fornecimento de qualquer artigo caberá ao proponente que houver offerecido preço mais baixo, não podendo, em caso algum, o negociante inscripto recusar-se a satisfazer a encommenda, sob pena de ser excluido o seu nome ou firma do registro ou inscripção e de correr por conta delle a differença.
O Decreto Lei nº. 200/67 não trouxe menção expressa ao SRP, porém, prega, em seu artigo 14, a racionalidade dos procedimentos administrativos mediante a simplificação de processos, o que seria a finalidade do Sistema de Registro de Preços.
Posteriormente, o assunto foi tratado pelo Decreto Lei nº. 2.300/86, que assim consignou em seu artigo 14:
Art 14. As compras, sempre que possível e conveniente, deverão:
I - atender ao princípio da padronização, que imponha compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção e assistência técnica;
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado,
§ 2º Os preços registrados serão periodicamente publicados no Diário Oficial da União, para orientação da Administração.
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto.
O Decreto Lei nº. 2.300/86 foi revogado pela Lei Federal nº. 8666/93, mas no que concerne ao SRP, a redação da norma revogadora ficou muito semelhante com aquela anteriormente vigente, como podemos depreender abaixo:
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I – (...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
III – (...)
§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.
§ 2º Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.
§ 3º O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:
I - seleção feita mediante concorrência;
II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;
III - validade do registro não superior a um ano.
§ 4º A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
§ 5º O sistema de controle originado no quadro geral de preços, quando possível, deverá ser informatizado.
§ 6º Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar preço constante do quadro geral em razão de incompatibilidade desse com o preço vigente no mercado.
Com o escopo de regulamentar o dispositivo legal, a União editou os Decretos nºs 449/92; 2.743/98 e o Decreto nº. 3.931/01 que se encontra em vigor com as modificações introduzidas pelo Decreto nº. 4.342/02.
Assim, atualmente o fundamento legal para o SRP encontra guarida no artigo 15 da Lei Nacional de Licitações, sendo válido para a União o Decreto nº. 3.931/01 com as alterações promovidas.
3. ANÁLISE DO ARTIGO 15 DA LEI FEDERAL nº. 8.666/93
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:
I – (...)
II - ser processadas através de sistema de registro de preços;
Da leitura do mencionado dispositivo, extrai se algumas questões que precisam ser analisadas. A primeira delas diz respeito à obrigatoriedade ou não da adoção do SRP para as aquisições efetuadas pela Administração Pública.
Parece-nos que não havendo total impossibilidade, seria obrigatória a adoção do SRP. A expressão sempre que possível combinada com deverão mencionadas no caput, leva-nos a entender desta maneira. Ademais, a impossibilidade deverá estar devidamente justificada no processo de aquisição, caso não seja utilizado o Sistema.
Além dessa interpretação, baseada no texto da lei, método literal, poderíamos valer-nos de uma interpretação histórica da norma, para concluir da mesma forma. Assim, pode-se verificar no artigo 14, caput, do Decreto Lei nº. 2.300/86, anteriormente transcrito, a existência do vocábulo conveniente, o que denota discricionaridade, dada pela lei ao administrador público para integrar o texto da norma e adotar o SRP quando julgar conveniente e oportuno ao interesse público. Todavia, com a mudança legislativa ocorrida e a entrada em vigor da Lei Federal nº. 8666/93, a possibilidade de escolha por parte do administrador, parece ter sido mitigada pelo legislador ordinário, com a supressão da conveniência da norma administrativa, prevalecendo, desta forma, a obrigatoriedade da adoção do SRP.
No sentido do texto, temos a posição de J. C. Mariense Escobar:
"A adoção do sistema de registro de preços para as compras públicas em âmbito federal é, em princípio, obrigatória, porque federal é a Lei nº. 8666/93. Somente quando inviável a sua prática, quando não for possível implementá-lo é que a Administração federal estará dispensada de usar o mecanismo. Com efeito, diante do preceito legal que diz deverem as compras, sempre que possível, ser processadas através de sistema de registro de preços, é forçoso concluir que somente quando a pessoa pública não conte com os recursos necessários à operacionalização satisfatória do sistema é que estará desobrigada de observá-lo. Isso porque, segundo as palavras da lei, sempre que possível, as compras deverão processar-se pelo sistema de registro de preços."2
Em sentido contrário, ou seja, pela discricionariedade da adoção do sistema, vale citar Marcos Juruena Villela Souto e Flávio Amaral Garcia:
"Pela intelecção da lei e do decreto é possível extrair que a decisão de acolher ou não o Sistema de Registro de Preços é discricionária. Não fosse isso, não teria a lei se valido da expressão "sempre que possível" ou o decreto do vocábulo "preferencialmente".
Contudo, ainda que de índole discricionária, a decisão de acolher ou não o Sistema de Registro deve ser motivada e justificada; afinal, se a lei e o decreto não a tornaram obrigatória, o fato é que criaram a legítima preferência pelo sistema, que, para ser refutada, depende de decisão administrativa que revele as desvantagens da sua adoção no caso concreto."3
Outra questão a ser debatida é o fato de a lei mencionar que as compras deverão ser processadas por Registro de Preços, não citando expressamente os serviços. Com fundamento no principio da legalidade administrativa, onde é dado ao administrador público fazer somente aquilo que a lei autoriza, vemos a impossibilidade da adoção do Sistema de Registro de Preços para serviços, ainda mais, tendo em vista a inserção do Sistema, na Seção V – Das compras, da Lei Federal nº. 8666/93, denotando a intenção do legislador de limitar a sua utilização às aquisições de bens, e também, à especificidade do objeto, uma vez que em serviços há grande dificuldade do estabelecimento de uma unidade de medida, capaz de tornar os serviços objetivamente sujeitos a registro.
Ilustrando o posicionamento esposado, Eliana Goulart Leão, afirma:
"Ao se referir ao processamento do sistema, a Lei fala em compras, com isto eliminando a viabilidade de por ele serem realizadas as contratações de obras e serviços."4
Todavia, tem prevalecido o entendimento que não há incompatibilidade lógica na adoção do Sistema para serviços, como se percebe na atual posição de Marçal Justen Filho:
"O entendimento se funda na compatibilidade entre o sistema de registro de preços e os contratos de prestação de serviços. Ainda que a Lei aluda apenas ao caso de registro de preços para as compras, não se pode vislumbrar alguma característica inerente quer a sistemática de registro, quer aos contratos de obra ou serviço, que inviabilize a generalização do sistema. O silêncio legislativo não pode, por isso, ser interpretado como vedação. Também não será o caso de aplicar o princípio da legalidade administrativa, no sentido de que a ausência de autorização representa interdição à atuação. Muitas vezes, inexiste autorização explícita, mas se pode extrair que o sistema normativo a outorga implicitamente."5
Com as vênias devidas, ousamos discordar do Mestre nessa passagem final, uma vez que o Direito Administrativo é todo fundado na Lei, pois somente ela, atribui legitimidade popular à atuação do administrador público. Por conta disso, ele somente estará autorizado a fazer aquilo que foi legalmente previsto, tendo em mira a satisfação do interesse público. Retirar autorizações implícitas do sistema normativo em ramo como este, seria sepultar o princípio da legalidade, pois quando a lei autorizasse, o administrador atuaria, e, quando a lei não autorizasse ou não previsse, atuaria da mesma forma, com base nesse posicionamento. Ademais, diante das peculiaridades deste ramo do Direito, poderia extrair-se, na verdade, um silêncio eloqüente do legislador, pois se não previu, não autorizou.
Vale trazer a ponderada lição de Diógenes Gasparini, em relação ao assunto:
"Cremos que esse registro não se presta para todo e qualquer serviço. Somente os mais simples, em que o elemento de comparação é unicamente o preço, podem ser objeto de registro. Assim, os serviços de correção de texto, de manutenção, de vigilância, e de entrega são alguns que pode ser objeto do registro de preço."6
Ressalta-se que o Decreto nº. 3.931/01 previu expressamente no artigo 1º, a possibilidade do registro de preços para serviços.
Quanto à auto-aplicabilidade ou não do artigo 15 da LNL, também divergiu a Doutrina, uns entendendo que todo o artigo era auto-aplicável, e outros, dizendo que somente parte dele seria auto-aplicável. Neste ponto, a nosso ver, o artigo é auto-aplicável, muito embora, a disciplina trazida em seu bojo, seja insuficiente para regular plenamente Sistema tão complexo como este, carecendo de regulamento para se adequar às disposições legais à realidade regional e local.
Sob esse contexto, acrescente-se que há manifestação do Superior Tribunal de Justiça, asseverando a auto-aplicabilidade da norma, RMS 15647/SP, de relatoria da Ilustre Ministra Eliana Calmon.
Assim, pode se perceber que as divergências doutrinárias, juntamente com a inação dos órgãos de controle em relação ao SRP, contribuíram para que o Sistema ficasse escondido por tanto tempo na Lei de Licitações.
4. A REGULAMENTAÇÃO
Dispõe o parágrafo 3º do artigo 15 da Lei de Licitações, que o SRP será regulamentado por decreto. Decreto é o ato administrativo pelo qual se veicula o regulamento. Regulamentar é, em princípio, uma atribuição do Chefe do Poder Executivo com fundamento no artigo 84, inciso IV, da Constituição Federal. Contudo, em relação ao Sistema, há que se reconhecer também, a possibilidade de regulamentação por parte das autoridades dos órgãos relacionados no art.117 da Lei Federal nº. 8666/93. Assim, poderão ter regulamento próprio para o Sistema, o Poder Judiciário, os Tribunais de Contas, o Poder Legislativo, e, pensamos nós, as empresas estatais, as autarquias e as fundações em razão de suas autonomias administrativas.
Note que, nesses casos, o regulamento do SRP não será veiculado necessariamente, por meio de decreto, podendo ter outra roupagem, como por exemplo, portaria, resolução, ato normativo, a depender das disposições normativas internas dos referidos poderes/órgãos/entidades.
Nossa análise terá como parâmetro o Decreto da União nº. 3.931/01 que regulamentou o SRP em âmbito federal, não se furtando à menção a outros regulamentos, quando necessário.
Em relação ao Sistema de Registro, qualquer regulamento que venha a ser editado, deve ser obrigatoriamente de execução, ou seja, deve se conter a explicitar, dar operação, cumprir fielmente o que foi traçado pela Lei. Regulamento não é Lei, em sentido formal, assim, não tem o condão de inovar na ordem jurídica, de criar direito novo. Não bastasse tal afirmação, cabe acrescentar o princípio da legalidade genérica consagrado em nossa Lei Maior no artigo 5º, inciso II, " ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Neste momento, trazemos o escólio de Joel de Menezes Niebuhr:
"Em outras palavras, somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa; somente ela é quem pode criar primariamente direito. Os decretos do Presidente da República, dos governadores ou dos prefeitos estão sempre abaixo dela: servem apenas para dizer como elas devem ser cumpridas, operacionalizadas pela Administração Pública. Os decretos não criam direitos, apenas dizem como eles devem ser executados pela Administração Pública, e, no máximo, determinam como os cidadãos devem cumprir as suas obrigações, criadas por lei, perante a mesma Administração Pública.
Nota-se diferença de grau hierárquico entre as leis e os decretos. Além disso, de todo modo, há normas jurídicas que não podem ser baixadas através de decretos, mesmo que não sejam contrárias a leis, dado que os mesmos não podem, repita-se, criar primariamente direitos, mas tão-só estabelecer como eles devem ser cumpridos. Noutras palavras, há questões que, sob pena de serem reputadas inconstitucionais, não podem ser objeto de decreto; dependem de lei."7
Não obstante, o Poder Executivo Federal não se limitou aos termos da lei, o Decreto Federal traz inovações não contidas na Lei Federal nº. 8666/93, e em algumas passagens, traz disposições contrárias a Lei que pretendia regulamentar.
Sem o objetivo de esgotar, traremos algumas dessas contradições e/ou inovações cometidas pelo Decreto Federal.
A primeira delas, já abordada, é o fato da lei mencionar que as compras deverão ser processadas por SRP, artigo 15, caput, enquanto que o Decreto, no artigo 1º, reza que, além das compras, os serviços serão processados pelo Sistema.
Outra contradição encontra fundamento no artigo 12 do Decreto, que dispõe que a Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações de acordo com o artigo 65 da Lei Federal nº. 8666/93. Contudo, o artigo 65 mencionado regula os casos em que os contratos administrativos, poderão ser alterados. Neste caso, a nosso juízo, há uma identidade indevida entre Ata de Registro e Contrato. Ora Ata não é Contrato, portanto, não se poderia igualar os casos de alteração de um e de outro, sem levar em conta as particularidades e a natureza de cada um.
A próxima transgressão relacionada é uma violação frontal ao texto legal, e se situa no artigo 4º, parágrafo 2º do Decreto, que transcrevemos:
Art. 4º (...)
§ 2º É admitida a prorrogação da vigência da Ata, nos termos do art. 57, § 4º, da Lei Federal 8666/93, quando a proposta continuar se mostrando mais vantajosa, satisfeitos os demais requisitos desta norma.
Todavia, o artigo 15, § 3º, inciso III da Lei de Licitações dispõe expressamente que a validade do registro de preços não deverá ser superior a um ano. Além disso, o decreto admite como regular uma situação, que a Lei tratou em caráter excepcional, que é o caso de poderem ser os contratos de natureza continuada, prorrogados para além do prazo de 60 meses, desde que conste a devida justificativa e mediante autorização da autoridade superior, situação esta, excepcionalíssima segundo a lei.
Nesse particular, vale a referência à recente regulamentação do SRP a que procedeu o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Ato Normativo nº. 92, de 13/08/2007, que se ateve aos termos da lei, limitando a validade do registro a um ano. Outro aspecto a ser ressaltado, nessa regulamentação, é a não previsão do carona, nem dar e nem pegar carona foi permitido.
Foi esta também, a solução encontrada pelo E. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Resolução nº. 01/2006, o que denota a preocupação técnica das Cortes de Contas com o Sistema, e a nosso ver, com essa anômala figura do carona.
Por último, somente para efeito de localização, arrolamos aqui, a maior inovação trazida pelo Decreto Federal, a previsão extralegal do carona, artigo 8º, que será abordada posteriormente nesse texto.