Teoria geral do processo de execução e seus princípios

Com fulcro do artigo 5º, XXXV da Constituição do Brasil, que diz que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, constitucionalizou-se a inafastabilidade do controle jurisdicional [01] das lesões ou ameaça a direitos, em que, por meio de ação, as partes buscam a tutela jurisdicional dos seus direitos através do processo.

Inúmeras classificações são apresentadas pela doutrina processual para melhor sistematizar o ensino do direito processual civil. Uma delas, que nos parece bastante pertinente para a compreensão da função executiva [02] no processo civil, é a acerca das crises jurídicas e a atividade jurisdicional. [03] Marcelo Abelha divide os conflitos de interesses, a que chama de crises jurídicas, em três categorias [04]:

• a) Crise de certeza: é quando há conflito de interesses entre as partes que necessitam valer-se do Poder Judiciário para obter provimento (decisão) acerca da existência ou não de uma relação jurídica ou ocorrência ou não de um fato juridicamente relevante (fato que produza efeitos jurídicos, com previsão no ordenamento).

• b) Crise de situação jurídica: que é aquela em que as partes em conflito necessitam obter um pronunciamento judicial para que se crie/constitua uma nova situação jurídica, modificando juridicamente situação anterior.

• c) Crise de cooperação ou adimplemento ou descumprimento: significa a necessidade de se obter do Judiciário o cumprimento de uma norma, decisão ou relação jurídica inadimplida.

Assim sendo, verifica-se que a chamada crise de cooperação (de adimplemento ou descumprimento) é a que nos interesse no estudo da tutela jurisdicional executiva, uma vez que só haverá necessidade de o Judiciário prestar esta tutela quando houver descumprimento de comando normativo determinado em decisão judicial ou relação jurídica extraprocesso que haja sido descumprida. O professor Cássio Scarpinella Bueno salienta que a tutela jurisdicional executiva deve ser compreendida com sendo os efeitos externos ao processo, ou seja, "a realização concreta e sensível, de uma específica classe de tutela jurisdicional". [05]

Convém enaltecer preliminarmente que, ao passo que no processo de conhecimento o fim precípuo é verificar a existência ou inexistência de um direito (crise de certeza), no processo de execução a finalidade precípua é a satisfação forçada de um direito de crédito [06] em que a atividade judicial que prepondera é a executiva, o que não quer dizer que não haja atividade cognitiva. Há atividade cognitiva, mas é atípica esta atividade, ou seja, prepondera a prática de atos executivos, visando à satisfação de direito de crédito (atividade típica da tutela jurisdicional executiva).

Todos os princípios que regem o direito processual são aplicáveis ao processo executivo. Este também é parte integrante do direito processual. Contudo, não nos ocuparemos dos princípios gerais do direito processual, como os princípios constitucionalmente instituídos do devido processo, contraditório, ampla defesa, isonomia, dentre outros, mas sim, de princípios específicos do processo de execução.

A doutrina processualista costuma apresentar diversas classificações principiológicas acerca da temática "processo de execução". O presente tópico visa condensar os principais pontos sedimentados na doutrina processual civil.

1.Princípio da autonomia

1.1.Concepção original do CPC

Antes da onda reformista que medeou o processo civil, a sistemática era da autonomia do processo de execução. As reformas de 2005, 2002, e 1994 que introduziram os arts. 475-I e ss., 461-A, 461, 461-A e 273, abalaram a estrutura autonomista dos "processos" (atividades jurisdicionais).

A estrutura original do Código de Processo Civil de 1973, construída em processos formalmente autônomos, em que a atividade jurisdicional cognitiva e executiva eram apartadas, tinha por fundamento o Estado Liberal, cuja ideologia era a da preservação da liberdade e propriedade individual dos cidadãos, com o máximo de respeito à segurança jurídica. [07]

Assim, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica, previsibilidade e necessidade de provocação expressa ao Judiciário para a prestação da tutela jurisdicional executiva, o processo de execução, foi concebido como sendo um processo (atividade jurisdicional) autônomo.

Não se confundiam no mesmo processo as tutelas jurisdicionais. Se a parte pleiteava tutelas cognitivas, executivas ou cautelares, teria que mover ação própria para tanto, de modo a observar a autonomia das atividades jurisdicionais. Salienta o professor Marcelo Abelha que:

"É partindo desse pensamento que a criação de um processo formalmente autônomo para o exercício da tutela executiva seria um método racional de adotar um modelo seguro e conservador de controle da atividade jurisdicional.

Assim, adotando-se o princípio da inércia na atividade jurisdicional executiva, qualquer pessoa teria a certeza e segurança de que só teria a sua esfera patrimonial atingida pela execução se e quando o Estado-juiz fosse explicitamente provocado para tal fim. Prova disso é que, sendo a execução provisória do CPC (art. 475-O e ss.) uma exceção com limitações imanentes, havia uma segurança jurídica de que, quem quer que seja, só teria a sua liberdade e propriedade atingidas pelo Estado se: a) o interessado provocasse o Estado-juiz; b) existisse processo formalmente autônomo para tal fim.

Mas não é só, pois a concentração de atos executivos em um só processo dava, indubitavelmente a segurança de que qualquer ato executivo só poderia ocorrer dentro da cadeia processual executiva, com regras bem delimitadas, evitando surpresas ao executado. Ademais, a existência de um processo autônomo de execução permitia esmiuçar as regras do procedimento executivo, deixando o juiz quase sem mobilidade para atuar na função executiva. Portanto, a contraface da função executiva a que se destina o processo de execução era a certeza que tinha o executado de que só teria cerceado sua liberdade e propriedade se isso se desse por intermédio de um processo de execução, após o estrito cumprimento de regras ali mesmo previstas. Por incrível que pareça, tinha-se aí uma garantia para o executado e não para o exeqüente". [08]

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1.2.Concepção reformista: o sincretismo processual

No contexto das reformas processuais, instaurou-se o chamado sincretismo processual. Em uma perspectiva filosófica, o sincretismo significa "tendência à unificação de idéias ou de doutrinas diversificadas e, por vezes, até mesmo inconciliáveis", ou, em outra vertente, talvez mais esclarecedora, significa a "fusão de elementos culturais diferentes, ou até antagônicos, em um só elemento, continuando perceptíveis alguns sinais originários". [09]

Traduzindo para o âmbito processual, a feição originária do Código Buzaid (o CPC de 1973 original) caracterizou-se por prever o processo em Livros, estanques, autônomos entre si, de modo que para a busca de um provimento jurisdicional cognitivo, executivo, cautelar ou especial, a parte deveria respeitar esta autonomia, isto é, para a busca destes provimentos em específico, dever-se-ia instaurar uma nova relação jurídico-processual, quer dizer, para cada processo uma ação diferente.

O sincretismo buscou descompartimentar esta realidade processual, unificando ideias (a dos provimentos jurisdicionais estanques de cognição, execução e cautelar [10]) em uma única relação processual. [11] A ruptura da divisão entre os "processos" teve como marco ideológico a busca da efetividade do processo.

1.3.Primeira etapa "sincretista"

A primeira reforma processual que tivemos foi a proveniente da Lei 8.952/94, previu, revolucionariamente, a possibilidade da antecipação da tutela jurisdicional, com a consequente execução provisória do provimento antecipado no bojo do próprio processo cognitivo. Tal qual como no Código de Defesa do Consumidor, a Lei em tela alterou o artigo 461 do CPC, prevendo as técnicas processuais para efetivação das obrigações de fazer e não fazer, de modo a conformar a técnica processual a serviço do direito material obrigacional, nas acepções de agir (atuar positivamente) ou não agir (atuar negativamente ou deixar de atuar). [12]

1.4.Segunda etapa "sincretista"

Uma das obrigações que não havia sido contemplada com o "modelo sincretista de processo", em sua primeira etapa, foi a relativa às obrigações de dar coisa que não fosse dinheiro. Tal qual como nas obrigações de fazer e não fazer, a Lei 10.444/02 abarcou as obrigações de dar coisa com um rol próprio de técnicas processuais, de modo a conferir efetividade às mesmas.

1.5.Terceira etapa "sincretista"

Hodiernamente, concebe-se o processo como um todo unitário, sem repartições, dotado de unicidade, sincrético quanto as atividades cognitivas e executivas, que são desenvolvidas em um único iter procedimental. O procedimento é visualizado em fases processuais (módulos processuais cognitivos ou executivos, conforme o caso), [13] significando que não há mais a citação para instaurar um novo processo, para a busca de uma nova tutela jurisdicional, ou seja, não é preciso instaurar uma nova ação para a proteção dos direitos.

As reformas processuais estruturaram o direito processual civil em um todo procedimental na busca da melhor tutela jurisdicional dos direitos, de modo a buscar uma melhor efetividade da tutela jurisdicional dos direitos, vejamos:

Tutela jurisdicional executiva (síntese)

Em síntese, com o advento da Lei 11.232/05, somadas às Leis 8952/94 e 10.444/02, para a efetivação do comando decisório, seja por meio de sentença ou decisão interlocutória, basta que se instaure uma nova fase processual: a fase ou módulo processual executivo.

1.6.A autonomia do processo e a comunicação dos atos processuais

O grande problema para a efetividade do processo de execução estava na necessidade de citar o devedor para pagar ou nomear bens a penhora, ou seja, era necessária a propositura de uma nova ação, com a necessidade de instauração de nova relação jurídica processual, uma vez que os "processos" eram autônomos. Com a reforma, terminada em 2005/2006, tornou-se sem sentido falar em citação do devedor.

O processo passou a ser um "monólito", isto é, o processo não comporta mais rupturas, o que por si só influencia na comunicação dos atos processuais. Não há sentido em citar o réu se o processo é estruturado em fases ou módulos processuais.

Em sendo estruturado como fase do procedimento, a efetiva citação – no contexto de um processo de conhecimento – deve ocorrer no início do procedimento, para que, em contraditório, o réu apresente suas considerações em simétrica paridade com o autor. Demais atos de publicidade interna e em respeito ao contraditório sucessivo [14] no âmbito da relação jurídica processual, já suficientemente formada e estabilizada, basta que sejam feitos pelas vias processuais de comunicação intraprocesso, qual seja, a intimação, na pessoa de seu advogado [15]

O regime jurídico do cumprimento de sentença instaurado pela Lei 11.232/05 incide sobre toda e qualquer sentença que necessite de cumprimento forçado de pagamento em dinheiro, isto é, há um âmbito de atuação restrito, em que a lei em tela terminou o ciclo sincretista de reformas do CPC, abarcando a incidência faltante: a da sentença que reconhece o dever de pagar em dinheiro. [16]

Constituída a relação pela citação no processo de conhecimento, com o preenchimento dos pressupostos processuais de existência, para a sequência do iter procedimental, parece-nos suficiente a observância aos atos internos de comunicação processual, regidos pelos artigos 236 e 237 do CPC, por força do disposto no artigo 475-J, § 1º, inclusive com pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, para quem basta a intimação por meio de publicação pelos meios ordinários, não sendo necessária a intimação pessoal do devedor. [17]

1.7.Conclusão acerca da autonomia do processo de execução

O "modelo sincretista de processo" alterou a estrutura procedimental da tutela jurisdicional executiva. Antes das reformas operadas em 1994, 2002 e 2005, o processo de execução era autônomo. Isto significa que se a parte necessitasse executar um título executivo, deveria propor nova ação (de execução), com oportunidade de citação do réu para pagar ou nomear bens a penhora, assim como era necessário o recolhimento de novas custas processuais, se não tivesse a parte sob o palio da justiça gratuita.

Hodiernamente, apenas a execução de título executivo extrajudicial constitui relação jurídica processual independente. O cumprimento de sentença, com a edição da lei 11.232/05, passou a ser feito na mesma relação processual. A execução passou a ser considerada mera "fase" ou "módulo processual". [18] No modelo sincretista de efetivação das decisões, em uma mesma relação processual, desenvolve-se atividades jurisdicionais de cunho cognitivo e executivo. Significa que, em "um mesmo processo", o juiz diz quem tem razão na demanda, condena o sucumbente a cumprir a obrigação e, se necessário, determina a concretização do comando normativo da sentença.

Síntese: em uma mesma relação jurídico-processual:

1. Desenvolve atividades cognitivas (fase postulatória, saneadora, instrutória e decisória e recursal [19]);

2. Decidindo a lide: condena a parte a cumprir determinada obrigação.

3. Se não cumprida a obrigação, determina, a requerimento, a prática de atos executivos.

A grande questão é a seguinte: com as reformas, não há mais que se falar em autonomia do processo de execução no cumprimento de sentença (execução da obrigação contida na sentença). Somente há autonomia nas execuções de títulos executivos extrajudiciais.

2.Princípio da efetividade do processo

A doutrina aponta, como corolário do due process of Law, a cláusula da efetividade do processo. [20] Salienta Cássio Scarpinella Bueno que rompida a inércia jurisdicional, com o requerimento de instauração de processo ou fase executiva, ao prestar a tutela jurisdicional, deve o Estado valer-se dos meios existentes para a efetividade e utilidade da execução, mesmo que não haja qualquer outro pedido específico. [21] O processo deve dar à parte aquilo e exatamente aquilo que ela teria direito se o devedor tivesse cumprido espontaneamente a sua obrigação (Chiovenda).

3.Princípio da disponibilidade

Significa que a tutela jurisdicional executiva não pode ser prestada de ofício. Para que se instaure um processo de execução ou uma fase executiva, é necessário requerimento do credor. Trata-se de corolário lógico do princípio da inércia da jurisdição. [22]

Outrossim, significa que os atos executivos estão ao dispor do exequente, ou seja, que o credor que se vale da atividade executiva pode desistir de alguns atos ou em sua totalidade, se lhe convier, não tendo que sujeitar-se à vontade do executado.

4.Princípio da patrimonialidade

A patrimonialidade ou realidade (res/coisa) significa que a execução recai sobre o patrimônio do devedor. Uma das questões mais interessantes é a dos limites dos atos executivos, como a prisão por dívida, depositário infiel (art. 5º, LXVII). O Pacto de San José da Costa Rica enseja debates acerca da possibilidade de prisão do depositário infiel, tendo em vista o status constitucional para alguns doutrinadores. A responsabilidade patrimonial está prevista nos artigos 591 a 597 do CPC. Estuda-se as hipóteses de penhorabilidades absolutas, relativas, etc. A questão da responsabilidade da pessoa jurídica enseja nuances, como a do uso indevido da mesma por sócios ou administradores, o que enseja a desconsideração da personalidade jurídica. Desconsideração às avessas: para não pagar pensão alimentícia para esposa, o marido torna-se sócio de empresa e coloca todos os bens no nome desta. A doutrina diz que é possível, com amparo na jurisprudência.

5.Princípio do resultado e da menor gravosidade: execução equilibrada

A execução deve ser equilibrada, de modo que deve buscar atingir o resultado esperado, qual seja, a satisfação do crédito, concretizando o comando normativo obrigacional previsto no título executivo (CPC, 612, 2ª parte). Entretanto, esta busca por resultados não pode ser feita sem critérios. Deve-se buscar a menor onerosidade para o devedor, isto é, a execução se faz no interesse do credor, (princípio do resultado) mas é mitigado pelo princípio da menor onerosidade/gravosidade ao executado (CPC, 620), ou seja, quando houver mais de uma forma de executar os bens do devedor, deve-se optar pela menos gravosa. É a ideia da eficiência versus ampla defesa. Deve haver a busca do equilíbrio entre a satisfação do crédito e o respeito aos direitos do devedor.

O artigo 612 diz que se realiza a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados, exceto no caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III). Em situações normais (de solvência do devedor), a execução corre no interesse do exequente. Em situações anormais, como o caso de insolvência, incide regra especial de concurso de credores (todos os credores são colocados em situação de igualdade, uma vez que não há bens para a satisfação de todos os créditos).

O artigo 620 enaltece que "Quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor". A execução é de iniciativa e no interesse do credor, mas se por várias formas de execução ele escolher a mais gravosa/onerosa para o devedor, deve o juiz agir de ofício para evitar o excesso. Repare que deve haver mais de um meio idôneo para a satisfação do crédito, ou seja, tem que haver uma possibilidade de escolha entre o credor e o juiz que determina a medida. Acrescente-se que o juiz for aplicar medidas menos gravosas ao devedor, deve tomar cuidado para não "esvaziar" a eficácia da medida. Deve o magistrado adotar medidas igualmente idôneas para a satisfação do crédito. [23]

6.Princípio da nulla executio sine titulo e da execução sem título permitida

Tradicionalmente o processo de execução é concebido como instrumento para a satisfação dos interesses inadimplidos do credor. Para que este possa se valer desta peculiar tutela jurisdicional, mister que instrua sua pretensão com título executivo, que pode ser judicial ou extrajudicial.

O título executivo "é condição necessária e suficiente para a realização do processo de execução, permitindo que se satisfaçam os atos executivos independentemente de averiguação judicial quanto à efetiva existência do direito que lhe é subjacente". [24]

Conforme ressaltado alhures, inúmeras reformas ocorreram no bojo do direito processual civil, instaurando a fase sincrética do processo. Com a previsão da tutela antecipada genérica do artigo 273 e tutela específica de obrigações de fazer e não fazer do artigo 461, possibilitou ao demandante que obter este tipo de tutela jurisdicional a efetivação do provimento no próprio bojo do processo, o que ensejou a tese da execução sem título permitida. [25]