3.Análise da questão (notadamente constitucional) pelo Supremo Tribunal Federal
Em princípio, a Constituição confere a todos os Tribunais o poder de, ao decidir os casos concretos, declarar a inconstitucionalidade de lei ou de outro ato normativo. Tal declaração valerá apenas para o caso em que se está decidindo, não tendo efeitos fora do caso concreto.
Embora a Constituição não tenha previsto expressamente que os juízes singulares podem exercer o controle, pois se referiu apenas aos "Tribunais", o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser possível até ao juiz singular exercer o controle de constitucionalidade nas causas submetidas a sua competência.
Portanto, não há qualquer mácula quando o Superior Tribunal de Justiça declara a inconstitucionalidade de uma norma, desde que respeitadas as formalidades pertinentes.
Por outro lado, a Constituição, no seu artigo 102, I, a, dispõe que, ao Supremo Tribunal Federal, compete, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Como guardião da Constituição, além da competência exclusiva para declarar a inconstitucionalidade no controle concentrado repressivo, o Supremo é o órgão máximo revisor das decisões de todos os demais órgãos judicantes que praticam o controle de constitucionalidade difuso.
Cabe ao Supremo Tribunal Federal "resguardar os grandes princípios que alinhavam o tecido constitucional a partir dos sobrevalores da democracia e do Estado de Direito, da legalidade e da igualdade". (COELHO, 1999, 81).
Tratando-se de questão constitucional, necessária a definição do Supremo Tribunal Federal, único Tribunal que pode resolver efetivamente a questão e construir de forma legítima jurisprudência a ser seguida.
No presente caso, o Supremo Tribunal Federal corrigiu, formalmente, as primeiras decisões do STJ, que desrespeitavam a cláusula de reserva de plenário. Posteriormente, a análise do STF foi (está sendo) do mérito propriamente dito.
3.1.Correção formal das decisões do Superior Tribunal de Justiça: decretação de inconstitucionalidade nos Tribunais depende da observância da cláusula de reserva de plenário
O art. 97 da Constituição Federal dispõe que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Sendo a ação de competência dos tribunais, a lei só será declarada inconstitucional pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Portanto, nos tribunais, a inconstitucionalidade só poderá ser declarada pela maioria absoluta dos membros dos tribunais, ou dos integrantes de órgão especial (cláusula de reserva de plenário).
A exigência do voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, "cláusula de reserva de plenário", para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei pelo tribunal, tem o objetivo de conceder maior estabilidade à decisão que julgar a questão constitucional. (CAVALCANTI, 1998, p. 185).
O STJ, ao tratar da aplicação da norma interpretativa prevista na Lei Complementar nº 118/2005, conforme exposto, vinha afastando a aplicação da norma aos pagamentos indevidos ocorridos antes de sua vigência. Tais decisões eram exaradas em recursos extraordinários e mesmo em embargos de divergência, quando havia julgamentos dissonantes entre as Turmas.
Em todo caso, afastava-se a aplicação da norma sob fundamentos constitucionais, descumprindo-se, todavia, a norma constitucional do artigo 97 - e o próprio Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, que trata sobre o procedimento – sempre formal - para declaração de inconstitucionalidade no Tribunal.
Contra as decisões do STJ que, implicitamente, declaram a inconstitucionalidade da norma em sede incidental, à revelia do procedimento constitucional e legal, foram interpostos diversos recursos extraordinários.
O recurso extraordinário interposto em razão do equívoco procedimental do STJ no paradigmático processo de Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005), que descumpriu o artigo 97 da Constituição, foi, conforme exposto, provido pelo Relator, utilizando o permissivo do art. 557, § 1º- A, Código de Processo Civil ("Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso"), para reformar o acórdão do STJ e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que fosse realizado novo julgamento nos termos do artigo 97 da Constituição Federal. (Recurso Extraordinário nº 486888/PE, STJ, 2006).
Certo que, até o julgamento do STF, o Superior Tribunal de Justiça não declarara de forma expressa a inconstitucionalidade da norma, apenas indiretamente, pois, sem a declaração forma de inconstitucionalidade, afastava a aplicação da norma com base em critérios constitucionais.
Nada obstante tal artifício exegético, resta evidente que o Superior Tribunal de Justiça considerava a norma inconstitucional, ainda que implicitamente, sem declaração formal de inconstitucionalidade. O Supremo Tribunal Federal assim o entendeu, esclarecendo que é declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que, sem declarar expressamente a inconstitucionalidade, afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição:
Este Tribunal reputa declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição ( v.g. RE 240.096, Pertence , RTJ 169/756), sendo esta a hipótese dos autos. Portanto, está caracterizada a violação do princípio constitucional da reserva de plenário, haja vista que o acórdão recorrido que declarou a inconstitucionalidade da lei, resultou de julgamento de órgão fracionário, e não consta nos autos notícia de declaração de inconstitucionalidade proferida por órgão especial ou plenário. Procede o presente RE, a, baseado no permissivo constitucional da alínea a, por violação do art. 97, da Constituição (v.g. RE 273.672 – AgR, 03.09.2002, 1ª T, Ellen). Dou provimento ao recurso extraordinário (art. 557, § 1º-A, C.Pr.Civil) para reformar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, afim de que seja realizado novo julgamento nos termos do artigo 97 da Constituição Federal.
(Recurso Extraordinário nº 486888/PE, STJ, 2006).
Após o provimento desse recurso, de forma monocrática, pelo Relator, o STF, nos demais recursos extraordinários, inclinou-se na mesma orientação.
Por fim, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 482090/SP (STF, 2008), resolveu afetar a questão controversa ao Tribunal Pleno, que ratificou a posição monocrática do Relator no RE/486888-PE, nestes termos:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO QUE AFASTA A INCIDÊNCIA DE NORMA FEDERAL. CAUSA DECIDIDA SOB CRITÉRIOS DIVERSOS ALEGADAMENTE EXTRAÍDOS DA CONSTITUIÇÃO. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 118/2005, ARTS. 3º E 4º. CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL (LEI 5.172/1966), ART. 106, I. RETROAÇÃO DE NORMA AUTO-INTITULADA INTERPRETATIVA. "Reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição" (RE 240.096, rel. min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ de 21.05.1999). Viola a reserva de Plenário (art. 97 da Constituição) acórdão prolatado por órgão fracionário em que há declaração parcial de inconstitucionalidade, sem amparo em anterior decisão proferida por Órgão Especial ou Plenário. Recurso extraordinário conhecido e provido, para devolver a matéria ao exame do Órgão Fracionário do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, em um primeiro momento, o Supremo Tribunal Federal corrigiu o procedimento formal do STJ, determinando que fosse obedecida a norma do artigo 97 da Constituição Federal.
O STJ, seguindo a determinação do Supremo Tribunal Federal, retificou seu procedimento, suscitando, dentro do procedimento formal próprio, o incidente de inconstitucionalidade no âmbito dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005).
Após esta primeira correção, como se tratava de questão constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em outros recursos, já após o julgamento do incidente de inconstitucionalidade pelo STJ, começou a enfrentar o mérito da questão – corrigindo, mais uma vez, o posicionamento do STJ.
3.2. Correção do mérito das decisões do STJ
Conforme já exposto, o Superior Tribunal de Justiça suscitou incidente de inconstitucionalidade nos autos dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 644736 (STJ, 2005), que foi acolhido, consolidando o entendimento de que a prescrição da ação de repetição do indébito, relativamente aos pagamentos efetuados a partir da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, que ocorreu em 09.06.05, tem prazo de cinco a contar da data do pagamento; mas, no que concerne aos pagamentos anteriores à vigência da lei, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior (prazo decenal), limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova.
Eis tese ao final vencedora no Superior Tribunal de Justiça. Contra esse acórdão e muitos dos demais que o seguiram, os entes públicos interpuseram recursos para o Supremo Tribunal Federal, já que se tratava de questão constitucional.
A princípio, ao analisar a questão sob o enfoque do artigo 543-A ("O Supremo Tribunal Federal, em decisão irrecorrível, não conhecerá do recurso extraordinário, quando a questão constitucional nele versada não oferecer repercussão geral, nos termos deste artigo"), STF entendeu que o processo possuía caráter de repercussão geral:
TRIBUTO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – REPERCUSSÃO GERAL – ADMISSÃO.
Surge com repercussão geral controvérsia sobre a inconstitucionalidade, declarada na origem, da expressão "observado, quanto ao artigo 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005.
(Recurso Extraordinário 561908/RS, STF, 2007)
No dia 5 de maio de 2010, o Supremo Tribunal Federal iniciou o julgamento do mérito da questão.
Como a decisão não foi publicada, utilizaremos, como núcleo de informação o conteúdo do Informativo Supremo Tribunal Federal nº 585, de 3 a 7 de maio de 2010.
A Ministra Ellen Gracie, Relatora, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC 118/2005, por violação ao princípio da segurança jurídica, nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF, considerou válida a aplicação do novo prazo de 5 anos "tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005".
Com esse entendimento, negou provimento ao recurso.
No caso, é preciso esclarecer que o julgamento é da questão em si e, seguindo a nova sistemática do Código de Processo Civil para os recursos extraordinários, considerando a repercussão geral, a análise é ampla. Como os recursos dos entes públicos, em regra, foram interpostos requerendo a aplicação da lei a todos os fatos anteriores, independentemente da época do pagamento ou do ajuizamento da ação, a Ministra Relatora negou provimento ao recurso.
Mas, levando em consideração a tese mais restrita do STJ, aplicação da norma apenas aos pagamentos posteriores à vigência da norma, o que a Ministra fez, ao declarar a aplicação às ações ajuizadas após a vigência da lei, tese bem mais ampla, foi dar parcial provimento ao recurso.
De qualquer forma, a decisão da Relatora, apesar de também entender que a norma ofenderia princípios constitucionais, alterou os efeitos da decisão do Superior Tribunal de Justiça, sopesando ao seu modo os valores envolvidos, para determinar a aplicação da norma a todas as ações ajuizadas após sua vigência, independentemente da época do pagamento indevido.
Conforme exposto no Informativo Supremo Tribunal Federal nº 585, a Ministra Relatora:
Ressaltou, contudo, que a redução de prazo não poderia retroagir para fulminar, de imediato, pretensões que ainda poderiam ser deduzidas no prazo vigente quando da modificação legislativa. Ou seja, não se poderia entender que o legislador pudesse determinar que pretensões já ajuizadas ou por ajuizar estivessem submetidas, de imediato, ao prazo reduzido, sem qualquer regra de transição, sob pena de ofensa a conteúdos do princípio da segurança jurídica.
[...]
Considerou, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade, que o novo prazo só poderia ser validamente aplicado após o decurso da vacatio legis de 120 dias. Reportou-se ao Enunciado da Súmula 445 do STF ["A Lei nº 2.437, de 7-3-55, que reduz prazo prescricional, é aplicável às prescrições em curso na data de sua vigência (1º-1-56), salvo quanto aos processos então pendentes"], e relembrou que, nos precedentes que lhe deram origem, a Corte entendera que, tendo havido uma vacatio legis alargada, de 10 meses entre a publicação da lei e a vigência do novo prazo, tal fato teria dado oportunidade aos interessados para ajuizarem suas ações, interrompendo os prazos prescricionais em curso, sendo certo que, a partir da vigência, em 1º.1.56, o novo prazo seria aplicável a qualquer caso ainda não ajuizado. Tal solução deveria ser a mesma para o presente caso, a despeito da existência do art. 2.028 do Código Civil - CC, haja vista que este seria regra interna daquela codificação, limitando-se a resolver os conflitos no tempo relativos às reduções de prazos impostas pelo novo CC de 2002 relativamente aos prazos maiores constantes do CC de 1916. Registrou que o legislador, ao aprovar a LC 118/2005 não teria pretendido aderir à regra de transição do art. 2.028 do CC. Somente se tivesse estabelecido o novo prazo para repetição e compensação de tributos sem determinar sua aplicação retroativa, quedando silente no ponto, é que seria permitida a aplicação do art. 2.028 do CC por analogia. Afirmou que, ainda que a vacatio legis estabelecida pela LC 118/2005 fosse menor do que a prevista na Lei 2.437/55, objeto da Súmula 445, ter-se-ia de levar em conta a facilidade de acesso, nos dias de hoje, à informação quanto às inovações legislativas e repercussões, sobretudo, via internet.
Assim, o parâmetro temporal consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça para retroatividade da norma interpretativa, época do pagamento indevido, foi alterada pela Ministra, pelos fundamentos expostos, para o momento do ajuizamento da ação de restituição de indébito, se antes ou depois da vigência da lei complementar.
Tal questão não é meramente formal, pois, considerando que a maioria das ações de restituição de indébito ainda em tramitação foram ajuizadas após a vigência da lei complementar, o "provimento parcial" (não desprovimento) do recurso altera, na prática, de forma substancial, a posição do STJ.
A tese do STJ afasta a aplicação da norma interpretativa à maioria das ações em tramitação; enquanto a posição da Ministra Relatora, ainda que não dê provimento integral ao recurso, garante sua aplicação a todas as ações ajuizadas após a vigência da lei complementar, independente da época do pagamento indevido.
Portanto, a alteração é significativa e profunda.
Os Ministros Ricardo Lewandowski, Ayres Britto, Celso de Mello e Cezar Peluso acompanharam a relatora, conforme noticia o Informativo.
O Ministro Celso de Mello, na verdade, acompanhou apenas em parte, mas dissentiu em um ponto fundamental, ao entender que o art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005 não seria aplicável às ações ajuizadas posteriormente ao término do período de vacatio legis, mas apenas aos fatos ocorridos após esse momento. O Ministro Celso de Mello, portanto, foi o único que ratificou a conclusão do STJ.
Já o Ministro Marco Aurélio deu provimento integral ao recurso do ente público, entendendo que o art. 3º não inovou, mas repetiu rigorosamente o que já estava contido no Código Tributário Nacional. Portanto, tratar-se-ia de dispositivo meramente interpretativo, que buscou redirecionar a "jurisprudência equivocada" do STJ.
Acompanharam a divergência os Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
O julgamento foi interrompido pelo pedido de vista do Ministro Eros Graus.
Ainda que o julgamento não tenha sido concluído, já existe uma maioria sedimentada determinando a correção da tese consagrada pelo STJ, pois, mesmo que seja declarada a inconstitucionalidade da norma, o Supremo determinará como marco temporal para retroatividade da norma o momento do ajuizamento da ação, enquanto a posição do Superior Tribunal de Justiça considerava, como parâmetro temporal, a época do pagamento indevido.
Assim, independentemente do voto-vista do Ministro Eros Grau, o Supremo Tribunal Federal já expressou que corrigirá a decisão do STJ, ainda que não se possa definir até que ponto será a correção: se integral, afastando qualquer inconstitucionalidade da norma; ou parcial, concordando com a inconstitucionalidade, mas alterando os seus efeitos.
Em todo caso, a tese do Superior Tribunal de Justiça, disseminada e amplamente seguida pela jurisprudência, será retificada.