Da impossibilidade da interrupção da licença maternidade em face da posse em cargo público

I – INTRODUÇÃO

O presente artigo é fruto de Parecer Jurídico lavrado no exercício do cargo de Procurador Federal, em face de liminar concedida em sede de Mandado de Segurança interposto contra a Administração Pública Federal. O estudo proposto, à época da sua elaboração, pretendia verificar caso peculiar que ocorrera em Universidade Pública Federal, bem como verificar se a entidade deveria recorrer da decisão que conferira, em sede de cognição, sumária o direito à impetrante.

Com efeito, questionava-se acerca da possibilidade de determinada professora adjunta, recém empossada, continuar no gozo da sua licença maternidade, concedida na condição de professora substituta da instituição.

Os fatos narrados abaixo efetivamente ocorreram, de modo que, embora tenha sido o autor da referida peça jurídica, tenho, por dever funcional e de cidadão, de preservar a mencionada servidora pública, a instituição de ensino e seus órgãos administrativos internos. Mesmo porque, o que interessará ao leitor deste arrazoado, não é a identificação dos seus atores/partícipes, mas o conhecimento dos argumentos jurídicos expendidos em sua análise, seja para deles discordar, seja para aderir ao entendimento deste parecerista.

II- BREVE EXPOSIÇÃO DOS FATOS

Antes de expormos o nosso entendimento acerca do caso posto, mister tecermos relato histórico, ainda que breve, dos acontecimentos que deram ensejo à pretensão deduzida em juízo.

A impetrante alega que era empregada pública em exercício no cargo de professor substituto, em regime celetista, lotada na Universidade Pública Federal, para atender a excepcional interesse público, nos termos da Lei nº 8.745/1993, e que tendo dado à luz em 01/08/2009 iniciou o gozo de licença maternidade, nos termos do inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal.

Narra, ainda, que uma vez aprovada para o cargo de professor adjunto dessa Instituição de ensino foi nomeada em 19/08/2009, e que em 20/08/2009, no ato de entrega da documentação para a posse, foi informada de que não poderia entrar já em gozo ^[01] de licença-maternidade.

Diante da possibilidade iminente de perder o cargo, tomou posse e entrou em exercício no dia 02/09/2009, tendo, paralelamente, manejado requerimento de gozo de licença-maternidade a essa Universidade. Entretanto, em 09/09/2009, recebeu a resposta formal da Administração de que não teria direito a usufruir o desejado benefício legal.

Eis, em resumo, o relatório dos fatos.

III- DAS RAZÕES DA ADMINISTRAÇÃO PARA O INDEFERIMENTO DO PLEITO DA IMPETRANTE

Por meio do expediente nº xxx/2009 ^[02], essa Universidade sugeriu à Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação de Norma (COGES), do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) o que segue:

"Considerando-se o direito constitucional de qualquer trabalhadora à licença à gestante por 120 dias, o entendimento do Judiciário Federal e do TCU – órgãos competentes para apreciar a legalidade de atos de admissão de pessoal – e a aparente ausência de base legal para a prorrogação da posse, este Órgão Seccional sugere a alteração da orientação dos expedientes supracitados para permitir que uma trabalhadora em gozo de licença à gestante, independentemente de seu regime jurídico, possa tomar posse, entrar em exercício e cumpri o restante de sua licença."

Em atenção ao supracitado expediente, a Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação de Norma (COGES) encaminhou a seguinte resposta ao Secretário de Recursos Humanos da Instituição de ensino, por meio do documento nº yyy/2009/COGES ^[03], datado de 1º de setembro de 2009, verbis:

"A licença à gestante, no entanto, é benefício previdenciário previsto no plano de seguridade social para o servidor e sua família, e como tal somente se destina a essa clientela. Com base na referida legislação, será concedida licença às servidoras gestantes por 120 dias consecutivos, sem prejuízo da remuneração. Assim, há duas premissas básicas para se conceder a licença à gestante: primeiro, ser servidora, e segundo, estar gestante. Ora, se a candidata aprovada no concurso não é ainda servidora, e se já estava afastada recebendo salário-maternidade, também não está gestante, o que afasta a possibilidade de ser destinatária da licença à gestante, por não preencher os requisitos necessários à concessão da referida licença.

O afastamento concedido à interessada quando ainda era contratada temporária e, portanto, vinculada ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, não permite que o prazo de sua posse e entrada em exercício sejam dilatados, vindo a começar após o período de 120 dias de afastamento concedido com base na legislação previdenciária.

Sobre esse aspecto, o §2º do art. 13 da lei nº 8.112 de 1990, permite que em se tratando de servidor que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença prevista na alínea ''a'' do inciso VIII do art. 102 da mesma lei, entre outros, o prazo para aposse será contado do término do impedimento. Assim, se a candidata aprovada no concurso para provimento do cargo de efetivo (sic) já fosse servidora, poderia se valer de tal permissivo para tomar posse somente após o término de licença à gestante já iniciada, o que não é o caso em tela."

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Como se vê, a negativa da Administração se deu em face de três argumentos básicos:

1.vinculação da Administração Pública ao princípio da estrita legalidade (art. 37, caput da Constituição);

2.ausência da qualidade de servidora pública da impetrante, quando do nascimento da criança;

3.ausência da qualidade de gestante da impetrante, quando da posse e exercício em cargo público efetivo.

Sobre o tema, vejamos o que assevera o art. 207 da Lei 8.112/90, litteris:

De fato, diante de uma leitura apressada, tem-se que exclusivamente aquelas que se encontravam gestantes quando já detinham a qualidade de servidoras públicas federais é que teriam direito à licença maternidade prevista na Lei nº 8.112/90.

Não concordamos, data vênia, com a interpretação dada pela Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação de Norma (COGES), ao dispositivo acima reproduzido, ainda que sob o pálio da vinculação da Administração Pública ao princípio constitucional da estrita legalidade.

A motivação da discordância será declinada no tópico a seguir.

IV – DO DIREITO À LICENÇA MATERNIDADE POSTULADO PELA IMPETRANTE

Como dito, diante de uma leitura apressada do dispositivo acima reproduzido, poder-se-ia chegar à mesma conclusão declinada pela Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação de Norma (COGES). Todavia, salvo melhor entendimento, não deve ser esta a exegese aplicada à norma ora examinada.

Prima facie, é de se registrar que a submissão da Administração Pública, e de seus órgãos, ao princípio da estrita legalidade não implica na subserviência dessa mesma Administração a interpretações equivocadas das normas legais, detentoras de uma aparente correição, muito embora desprovidas de razoabilidade e até mesmo da juridicidade que as legitimaria.

Qualquer interpretação normativa deve partir dos seus pressupostos constitucionais, pois é da Lei Fundamental que todas as normas integrantes de qualquer Ordenamento Jurídico (em um Estado Democrático de Direito) retiram seu fundamento de validade.

Uma interpretação desconforme à Constituição, portanto, não pode ser admitida, sob a pecha de se conferir a uma texto legal significado que o torna inconstitucional.

Tanto isso é verdade, que o Pretório Excelso no evidente afã de salvaguardar a higidez dos textos legais que compõem o Ordenamento Jurídico Pátrio, ao invés de declarar-lhes a inconstitucionalidade ante as suas aparentes incompatibilidades com texto da Magna Carta sob determinada interpretação, ao contrário, muitas vezes declara a constitucionalidade desses mesmos textos legais amparado por uma exegese que encontra substrato constitucional: interpretação conforme a Constituição.

Partindo desta premissa, analisemos o texto do art. 207 da Lei 8.112/90.

De início, cumpre firmar-se o ponto de que a melhor interpretação é aquela que congrega os diversos métodos de hermenêutica jurídica (literal/gramatical, histórico, lógico, sistemático etc.) no intuito de conferir ao texto legal um significado que o conforme com o propósito da norma que o inspirou; tudo, é claro, primando pela sua compatibilidade com a Constituição, caso contrário todo o esforço exegético será inútil.

Descendo os olhos pouco abaixo do mencionado art. 207, nos deparamos com o art. 210 da Lei 8.112/90, o qual dispõe:

Parágrafo único. No caso de adoção ou guarda judicial de criança com mais de 1 (um) ano de idade, o prazo de que trata este artigo será de 30 (trinta) dias.

Aplicando-se tão somente a interpretação gramatical/literal ao art. 207, a Administração chegou à conclusão de que a servidora necessitaria ser gestante para ter direito à licença maternidade. Todavia, a própria Lei 8.112/90 confere o mesmo direito à adotante ou guardiã judicial de criança com 1 (um) ano ou mais.

Desse modo, foge à lógica do razoável que uma mãe adotante ou uma guardiã judicial tenha direito a licença remunerada e uma mulher, que recentemente deu a luz, não possa gozar desse mesmo direito, ante o argumento de que quando ingressou no serviço público não era mais gestante, muito embora, estivesse grávida há poucas semanas antes de sua nomeação e posse.

Ora, se uma adotante ou uma guardiã podem gozar do benefício da licença remunerada quando adotam ou conseguem a guarde de uma criança com 1 (um) ano de idade ou mais, como, por essa mesma lei, se pode negar o direito à licença maternidade de uma mãe cujo rebento haja nascido há poucos dias/semanas?

A fim de robustecer mais ainda essa linha argumentativa, imperiosa a consulta ao texto constitucional que, nesse particular, normatiza:

(...)

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

O art. 39, §3º do texto Constitucional, por sua vez, confere esse mesmo direito às servidoras ocupantes de cargos públicos, senão observe-se:

(...)

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. (grifo nosso)

Cotejando a norma Constitucional com o art. 207 da Lei 8.112/90, vemos que tanto uma quanto a outra conferem à servidora pública o direito à licença-maternidade ou gestante.

Voltemos às razões que levaram ao indeferimento do pleito examinado. Declarou a Coordenação-Geral de Elaboração, Sistematização e Aplicação de Norma (COGES) no expediente anteriormente transcrito: "Ora, se a candidata aprovada no concurso não é ainda servidora, e se já estava afastada recebendo salário-maternidade, também não está gestante, o que afasta a possibilidade de ser destinatária da licença à gestante, por não preencher os requisitos necessários à concessão da referida licença."

Pressupõe-se, segundo entendimento esposado pela COGES, que, para se ter direito à licença-maternidade, a gestante teria de possuir o status de servidora pública antes do nascimento da criança, isto porque o texto do art. 207 diz que "Será concedida licença à servidora gestante".

Como antes mencionado, há de se afastar do texto legal, sempre que possível ^[04], interpretações que produzam normas incompatíveis com a Constituição.

Já em seu art. 1º, a Lei Fundamental assevera ser um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constituída como Estado Democrático de Direito, a garantia/preservação da dignidade da pessoa humana.

Partindo desse pressuposto, pode-se afirma com segurança que o texto constitucional ao falar que se aplicam aos servidores públicos alguns dos direitos elencados no seu art. 7º, dentre eles o da licença-maternidade, não o fez, por óbvio, exigindo que a concepção da criança, ou que a gestação, impreterivelmente ultrapassasse o ingresso da mãe no serviço público, pois, se assim o fizesse, estaria entrando em contradição com outras garantias constitucionais, portanto com normas de igual envergadura, o que não é admissível dentro de um sistema jurídico normativo que se pretende seja harmônico.

Tal assertiva se alicerça no fato de que, adotada a interpretação restritiva conferida à norma pela Administração, situações esdrúxulas estariam fadadas a ocorrer, senão imagine-se:

1.Candidata a cargo público efetivo, grávida, é nomeada e empossada no serviço público e um dia depois dá à luz. Pelo raciocínio da Administração, a mesma teria direito à licença-maternidade.

2.A mesma candidata, caso desse à luz um dia antes de sua nomeação e posse, já não teria o direito à referida licença, segundo essa mesma linha de raciocínio.

Visualizando esse quadro, questiona-se: qual a diferença axiológica entre as duas situações para merecerem, segundo entendimento da Administração, tratamento tão diverso uma da outra?

O exemplo descrito acima se amolda como uma luva ao caso dos autos: a impetrante exercia cargo de professora substituta na Universidade desde 29/10/2008. Em 23/07/2009, foi publicado no DOU a desistência do primeiro colocado no concurso para o cargo de professor adjunto, bem como, a nomeação de dois candidatos habilitados, observada a ordem classificatória, muito embora houvesse a previsão de três vagas. Frise-se que o próximo candidato a ser chamado a tomar posse, observada a ordem de classificação no concurso, seria a impetrante. Tanto é que, logo após o nascimento do seu filho, fato ocorrido em 01/08/2009, a impetrante foi "compelida" a tomar posse e entrar em exercício, sob pena de perder o cargo ante o decurso do prazo legal para a sua posse.

Destarte, tem-se que se a impetrante houvesse sido nomeada em 23/07/2009, seria servidora pública e gestante antes de dar à luz, sendo, portanto, apta a gozar da licença-maternidade. Ocorre que em face de um lapso temporal de menos de um mês, ao qual não deu causa (mesmo porque não detinha controle sobre a data da sua nomeação, nem muito menos sobre a data do parto), a demandante perdeu ambas as condições (gestante e servidora pública), e, segundo o entendimento esposado pela Administração, não poderia mais gozar da referida licença.

Mais uma vez questiona-se: qual a diferença axiológica que distingue a primeira situação da segunda, para que, diante do fato concreto, mereçam, ambas, soluções diametralmente opostas?

Com efeito, ainda que se insistisse na assertiva da impossibilidade de concessão da licença-maternidade, eis que a servidora não preenchia os requisitos legais à época de sua nomeação para o cargo de professora substituta, não se poderia olvidar que tal garantia, licença-maternidade, possui dois âmbitos de proteção: 1º) visa garantir um direito da mãe/servidora; 2º) visa garantir um direito do próprio recém nascido. Tal entendimento é pacífico na jurisprudência dos nossos Tribunais.

Assim, caso fosse admissível o afastamento do direito materno, não se poderia afastar, por tais fundamentos, o direito que a própria criança possui em ver a sua mãe gozar da benesse legal, benesse essa que garantirá sua presença constante junto a si durante os seus primeiros meses de vida. Tal conclusão facilmente se extrai do texto do art. 227 da Constituição Federal, verbis:

Ora, é de conhecimento amplo e geral que uma criança recém nascida necessita de cuidados muito especiais, a fim de que possa se desenvolver de forma normal e saudável. O ato de a Administração obrigar uma mãe a entrar em exercício funcional, interrompendo de forma abrupta a licença maternidade que vinha gozando, significa ir de encontro a um dever da própria Administração, enquanto personificação do Estado.

Deste modo, seja em face do direito materno, capitaneado pelo princípio vetor e fundamento da República Federativa do Brasil: dignidade da pessoa humana; seja em face do direito da criança, insculpido de forma clara e insofismável no art. 227 da CF/88, entendemos, salvo melhor juízo, não socorrer à Administração o direito que pretende buscar, qual seja, o de impedir à referida servidora que gozar a licença-maternidade, ao menos pelo tempo que lhe resta, uma vez que já vinha usufruindo desse direito na condição de professora substituta.

É o parecer.

Notas

1. Na verdade, continuar usufruindo da referida licença, eis que já tinha entrado em gozo anteriormente, ainda no cargo de professora substituta.
2. Não se informará o número do documento oficial da entidade.
3. Não se informará o número do documento oficial do órgão.
4. Diz-se "sempre que possível", pois não se pode utilizar da técnica da interpretação conforme em todos os casos. Exemplo disso é o acórdão da ADPF 130 que declarou a não recepção em bloco da lei de imprensa (Lei 5.250/67) pelo texto Constitucional de 1988. Nesse ponto interessante consignar trecho do voto do relator Ministro Carlos Brito, onde se lê: "São imprestáveis quaisquer tentativas de conciliação hermenêutica da lei com o texto constitucional, seja pela simples retirada de dispositivos não recepcionados, seja pela utilização da refinada técnica da interpretação conforme a Constituição. É que esta última não pode artificializar ou forçar a descontaminação da parte restante do diploma legal interpretado, pena de descabido incursionamento do intérprete em legiferação por conta própria. (...) Não se muda, a golpes de interpretação, nem a inextrincabilidade de comandos nem as finalidades da norma interpretada. Impossibilidade de se preservar, após artificiosa hermenêutica de depuração, a coerência ou o equilíbrio interno de uma lei que foi ideologicamente concebida e normativamente apetrechada para operar em bloco ou como um todo pro indivis".