O presente artigo analisa, timidamente, as origens histórico-políticas e conseqüências do subsistema dicotômico de segurança pública estadual brasileiro e, a seguir, ingressa no estudo científico da definição de atribuições legais vigentes aos organismos policiais de polícia administrativa e judiciária. Adiante , demonstra a passagem de tal tese à categoria de projeto em execução no município de São José do Rio Preto-S.P. concluindo, em resumo, que a polícia administrativa, ao operar na repressão imediata das infrações penais age no restabelecimento da ordem pública e não como agente de polícia judiciária. Disto resulta que das infrações penais que tome conhecimento e registre, somente devam ser encaminhadas imediata e pessoalmente às autoridades de polícia judiciária as que o Estado seja o titular do direito de ação e estiverem em flagrância delitiva, enquanto as demais comunicar-se-ão por envio de cópia do registro policial militar, maximizando-se a atividade de policiamento ostensivo sem afronta à legalidade.
Dicotomia policial, aspectos político-históricos
A dicotomia policial tradicionalmente arraigada no sistema de segurança pública brasileira tem, na manutenção de um modelo de freios e contrapesos, sua maior vantagem, porém o preço pago é a absoluta dissociação dos organismos policiais estaduais. Com efeito, notáveis já pugnaram pela manutenção da dicotomia, sob o correto argumento de que uma instituição fiscaliza a outra, mormente em se tratando de organismos estatais que detém o monopólio do uso legítimo da força.
Todavia se essa respeitável tese é uma verdade, ela não é absoluta. Já dizia Nietzsche "é bom dizer logo duas vezes a mesma coisa, dando-lhe um pé direito e um pé esquerdo. Pois com uma perna só a verdade fica de pé, mas com as duas ela poderá andar e correr por aí" . Pois bem, a segunda perna desta verdade é que, inegavelmente, a dicotomia traz consigo uma tradicional animosidade entre as instituições policiais estaduais, criando-se uma lacuna estatal por onde navegam, tripudiam sobre a sociedade, aqueles que vivem na marginália.
Seria utopia uma integração harmoniosa sob os parâmetros atuais de rivalidade, ora representada por uma sã concorrência ora pela vaidade institucional e ânsia de poder próprias do ser humano, numa visão hobbesiana.
Se de um lado vemos uma polícia adjetivada de "militar", doutro se apõe o predicativo "judiciária", certo que a exarcerbação de tais adjetivos aniquila o principal: o substantivo "polícia".
Pesquisar as origens histórico-políticas deste cenário demandariam uma obra única, mas em suma notamos que, no Brasil, as milícias empregadas na segurança pública ocupavam, em destaque, ainda no Brasil Colônia, papel de defesa interna e territorial frente às constantes investidas européias e, já no Brasil República, tomavam a feição de exércitos provinciais dada a intenção republicana de se adotar um modelo confederativo de "Estados Unidos do Brasil"; bem por isso que o seu treinamento inicial fora dado pela Missão Francesa (1906 - Governo Jorge Tibiriçá).
De outro lado, vê-se que a origem "judiciária" da polícia investigativa se deve ao fato de, ab initio, as funções de Chefe de Polícia, desde a vinda da família real portuguesa para o "Reino Unido" (1808), ficarem a cargo de um Intendente Geral, ao qual se exigia não mais que "notável saber jurídico". Mais tarde tal função passaria a magistrados, notadamente os "Juizes de Fora". Somente em 1871, as funções de Chefe de Polícia saem das mãos dos magistrados mas ainda permanecem nas daqueles de "notável saber jurídico" para a condução do Inquérito Policial, criado pela Lei nº 2033, de 20.09.1871.
A atividade policial sob a ótica jurídica
O fato é que os administrativistas, face a esta realidade, dividem a atividade policial em polícia de manutenção da ordem pública, de caráter preventivo, e polícia judiciária, encarregada da atividade investigativo-criminal pré-processual. Uma ficção jurídica para representar a realidade brasileira, já que a atividade policial é una, ainda que vários órgãos a realizem, e jamais de cunho judiciário, jurídico ou militar, mesmo que devam seus agentes operar o direito como meio ou tenha a estética militar como forma de organograma administrativo-organizacional.
Não se pode imiscuir a atividade policial, tipicamente executiva, de caráter administrativo ainda quando pratique atos vinculados às normas processuais e penais, da jurisdicional, esta notadamente marcada por princípios de imparcialidade, ne procedat judex ex officio, ampla defesa e contraditório e publicidade, absolutamente antitéticos aos do Estado-polícia.
São exatamente nossas tradições históricas e políticas que imprimem à atividade policial uma feição judicialesca, transmutando sua nobre e real função investigativa em atividade formalista e cartorária, onde o método de trabalho parte do criminoso ao crime ou, noutras palavras, da hipotética autoria delitiva à provável materialidade.
As Polícias Militares, nos diversos capítulos da história, mesmo que lentamente, evoluíram, tornando-se cada dia mais abertas às comunidades, longe porém ainda daquelas em democracias sedimentadas - e esta vem sendo a causa de sua manutenção a despeito da desagregação de valor gerada pela sua manipulação nos governos autoritários.
Ao contrário do que seus opositores esperavam, graças a sua postura legalista, que as fazem amoldar-se ao regime de poder instalado no Estado, seu status enquanto pessoa jurídica a cada dia melhor se delineou e definiu, competindo-lhe, com exclusividade a função de polícia de preservação da ordem pública (art. 144, § 5º, CF) e, atipicamente, a atividade de repressão criminal imediata.
Com efeito, da adjetivação "militar", resta, hoje em dia, pouco mais que um modelo de administração de recursos humanos onde se primam a hierarquia e a disciplina, presentes em quaisquer empresas de tamanho porte.
Ao contrário, a Polícia Judiciária não mudou seus padrões com a evolução social, manteve-se apegada ao formalista, moroso e dispensável inquérito policial, fruto da tradição lusitana, deixando de lado a cientificidade necessária à atividade investigativa.
Inegável que, bem por isso, perdeu em 1988, face ao artigo 5º , inciso XI, da Constituição Federal, o poder de ordenar e executar "ex oficio" busca domiciliar prevista no artigo 241 do Código de Processo Penal, viu o artigo 129, I, da Lei Maior derrogar-lhe também a atribuição de conduzir o processo judicialiforme (arts. 531 e seguintes do CPP) , e, "ganhou" o controle externo de sua atividade pelo Ministério Público (art. 129, VII, CF). Como "xeque", viu a seu contragosto, em 1995, por permissiva norma constitucional (art. 98,I, CF), surgir a Lei nº 9.099 que reduziu, na maior parte dos casos, o pomposo e antiquado Inquérito Policial ao singelo Termo Circunstanciado (art. 69, Lei nº 9099/95).
Veja-se, neste diapasão analítico institucional, que, no Estado de São Paulo, malgrado a tradição de a polícia judiciária estadual agasalhar em seus departamentos o da Polícia Técnico-Científica, a Constituição do Estado (1989) em seu artigo 140, § 5º, deu independência ao órgão técnico com a sua desvinculação da Polícia Civil e criação de uma autônoma Superintendência. Visivelmente escoou da instituição a única atividade de produção de prova, na acepção jurídica do termo. Com efeito, veja-se que da fase pré-processual o único elemento probante aproveitável ao processo penal é o pericial, porquanto sobrevive incólume ao contraditório e ampla defesa.
Resta, por fim, o "xeque-mate" a ser dado, não à esta ou aquela instituição policial dos Estados, mas a um modelo policial há muito carente de repensamento e, sem sombra de dúvidas, tal guinada em direção à cientificidade e celeridade, prementes à persecução penal, passa pela extinção deste nefasto procedimento inquisitivo, supérstite somente no Brasil.
Atividade policial e o direito de livre locomoção
Pois bem, o caráter de Estado Democrático de Direito, como preconizado na Magna Carta brasileira (art. 1º, caput), não pode ser travestido em programatismo da norma constitucional, até porque a "Constituição Cidadã" não se resume a norma formal, de hierarquia soberana sob o prisma da legalidade mas não sob o legitimidade. Bem certo que a democracia brasileira há bem pouco deixou a infância para sua adolescência política e, nesta fase conturbada de auto-encontro, o conceito de cidadania ainda não está bem delineado, ora aviltam-no em desatinos irresponsáveis tais quais os menores púberes, ora resguardam-se os cidadãos silentes diante de uma estrutura estatal muitas vezes ainda paternalista ou abusiva.
É fato que cidadania e dignidade humana (arts. 1º, II e III, 4º, II, CF) não se restringem à proteção dos chamados direitos humanos de primeira geração ou àqueles direitos naturais que os compõe, onde o Estado não é ente legiferante criador mas mero reconhecedor de sua preexistência à organização política da sociedade; entretanto, forçosamente, não se pode penetrar em universos mais elevados de cidadania e direitos humanos num Estado onde os direitos básicos - naturais - ainda não são totalmente respeitados.
Neste ponto perguntamos, descendo dos apaixonantes temas controvertidos e surrealistas da ciência jurídica: por que, a todo instante, pessoas são coercitivamente conduzidas à Distritos Policiais sem que haja flagrância delitiva ou mandado judicial? Por que o Estado-polícia ainda devassa o direito do cidadão, quando a lei lhe garante titularidade do direito de ação, instaurando procedimentos inquisitoriais ou ao menos obrigando que a manifestação negativa de interesse na "persecutio criminis" se faça com seu comparecimento aos órgãos policiais?
Veja-se: um cidadão somente pode ser preso em flagrante delito e por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI, CF) e, por logicidade, a condução forçada, ainda que a coação dissimule-se em "convite a acompanhamento à Delegacia de Polícia", implica claro ato abusivo e, portanto, ilegal.
Com efeito, o atentado à liberdade de locomoção e a ordem ou execução de medida privativa de liberdade fora das formalidades legais é conduta típica à luz dos artigos 3º, "a" e 4º "a", da Lei 4898/65 (Lei de Abuso de Autoridade) e, não se arvore qualquer policial em alegar discricionariedade sob o falso manto de estar praticando um ato administrativo típico. Ora, a definição de flagrância delitiva está clara no Código de Processo Penal (art. 302 do CPP) e tal ato, ainda que administrativo, o é como vinculado à norma processual. E mais, em se cuidando de direitos e garantias individuais, cláusulas constitucionais pétreas, não há que se falar em poder discricionário.
Nesta esteira de silogismo, a decisão, em especial dos que detém poder público, por prender alguém em flagrante delito implica, necessariamente, um processo lógico-jurídico de persuasão racional quanto à tipicidade da conduta sob análise, num primeiro momento, seguido de verificação de eventual flagrância delitiva, ambos "conditio sine quae non" à imposição de condução coercitiva.
Surgem alguns e opõe tese, de conteúdo jurídico vazio ou, na melhor das hipóteses viciado por um modus operandi estatal autoritário, de que a condução seria legítima porquanto competiria, com exclusividade, às autoridades de polícia judiciária, presentes nos Distritos Policiais, analisar a conduta e deliberar acerca da prisão em flagrante. Ora, a norma adjetiva é clara quando indica quem pode operar a restrição da liberdade alheia diante da flagrância delitiva: qualquer do povo.
Tão notório é o conceito de flagrância, em quaisquer de suas modalidades (próprio, impróprio e presumido) que se facultou ao cidadão agir na retenção e condução do infrator às autoridades públicas. Aos policiais, enquanto funcionários públicos dotados de poder estatal, diversamente fala a norma processual num poder/dever compulsório.
Assim, como a legitimidade da prisão é extensivamente difusa seu momento consumativo é exatamente aquele em que o "condutor" dá a "voz de prisão" ao acusado, pois, naquele aí legitimamente a liberdade é restringida para, mais tarde, ser ratificada ou não pelo Estado-polícia judiciária.
Tudo se explica. Não existem autoridades absolutas num Estado de direito, mormente quando se lida com a liberdade que, após a vida, é o bem jurídico de maior grandeza do ser humano. Assim, salutar é que existam sucessivos filtros de legalidade do ato coercitivo e, nesta estirpe ideária, a prisão já levada a efeito é posta ao crivo da autoridade de polícia judiciária num primeiro estágio e, a partir daí, ex vi lege (art. 5º, LXII, CF), ao órgão Judiciário, sempre presentes, ainda, de forma facultativa a qualquer cidadão, mesmo sem capacidade postulatória, o "remédio heróico" do writ, e subseqüentes modelos recursais.
Ora, desde Beccaria tais princípios se tornaram postulados; a privação de liberdade sem formação da culpa deve ser vista como medida excepcional e mal necessário em prol do ente coletivo, jamais praxe cotidiana. Bem certo é que os filtros da legalidade por vezes se mostram viciados em uma estrutura arraigada na mesmice da rotina, onde o homem e sua dignidade são confundidos com calhamaços inertes de papéis chamados "autos".
Ficam claras então as alçadas de competência: qualquer do povo, como "facultas agendi", aos policiais, inclusive polícia administrativa, como dever de ofício, a prática do ato jurídico de "prender em flagrante delito", e às autoridades de polícia judiciária a ratificação da prisão efetivada e a conseqüente "Autuação em Flagrante Delito" ou o "relaxamento" da medida privativa de liberdade por atipicidade da conduta imputada ao acusado, inexistência de flagrância delitiva ou deliberado e claro abuso de poder. (art. 304 do CPP).
Até este ponto nada de tão controvertido. Mas tornamos à questão: por que a Polícia Administrativa mantém em sua rotina procedimental conduta que vai de encontro ao óbvio colocado?
O fato é que as Polícias Militares, incumbidas da atividade de polícia administrativa, não raras vezes são guindadas para agir na repressão criminal, em que pese sua típica função de preservação da ordem. A partir daí imiscui-se com a atividade de persecução penal. Confundir sua atuação nestes casos - de repressão criminal imediata - com atividade de polícia investigativa, própria da polícia judiciária é o ledo equívoco a que alguns se submetem.
Definitivamente, quando uma infração penal floresce no meio social, de forma isolada e passageira, a ordem pública é quebrada, restando restaurá-la para, em seguida preservá-la e, ex positis, age a polícia administrativa dentro de suas atribuições constitucionais (art. 144, § 5º, CF). Desta atuação enquanto polícia administrativa, buscando o restabelecimento e preservação da ordem pública, residualmente exsurgem indícios da ilicitude penal daquele que quebrara a ordem. Não tendo atribuição legal para prosseguir no "Ciclo de Persecução Penal", cabe à polícia administrativa enviar a notitia criminis à autoridade competente para tanto: a polícia judiciária.
Passando despercebidos, talvez por sua singeleza, não só aos órgãos policiais, mas pelo Estado como um todo, inclusive Judiciário e Legislativo, tais fundamentos que beiram as raias do óbvio, é que vemos a todo tempo pessoas sendo ultrajadas em sua cidadania, vilipendiadas em seus mais elementares direitos humanos, na forma de conduções coercitivas à delegacias policiais, sob o usual argumento de que toda e qualquer ocorrência policial, cujo conteúdo revele indícios de ilicitude penal, deva terminar com a condução das pessoas envolvidas à polícia judiciária para subseqüente apuração.
Trata-se de engano de indiscutível grandeza, senão pelos eventuais danos suportados pelos conduzidos ao menos pelo constrangimento a que são submetidos por um Estado que fecha os olhos à massa social. Bem por isso falávamos, ao início, de uma democracia adolescente.
Toda forma de coerção só se justifica na lei e jamais no arbítrio. É a base da legalidade impressa na Lei Maior (art. 5º, II).
A cognição da notitia criminis, uma tese de reavaliação hermenêutica.
Mas o que restaria ao Estado diante da notitia criminis que lhe chega ao conhecimento por seus agentes? Ora, indiscutivelmente não pode haver quebra no "Ciclo de Persecução Penal".
Exatamente nesta linha de preservação da sociedade ante à marginália, é que se impõe a todo funcionário público que, no exercício da função, tomar conhecimento de crime de ação penal pública incondicionada, deva comunicá-la à autoridade competente, sob pena de incidir no tipificado no artigo 66, I, da Lei das Contravenções Penais. Em se tratando de particular caberá a facultade de efetivar tal comunicação (artigo 5º, § 3º, CPP):
"Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e eta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito."
A comunicação ou transmissão da notitia criminis, todavia, não legitima a condução coercitiva de pessoas perante as autoridades de polícia judiciária.
O mestre Damásio Evangelista de Jesus, com a costumeira propriedade, coloca que não existe forma nem prazo preestabelecidos para tal comunicação, podendo ser feita até mesmo por via verbal (JESUS, D.E. Lei das Contravenções Penais Comentada. Saraiva, São Paulo: 1997, p.236-7).
Mais ainda, deve o Estado, por sua polícia, respeitar o arbítrio do particular quando, na condição de ofendido, seja por infração cuja ação penal pública se condicione à representação seja quando careça de queixa-crime. O artigo 5º, em seus parágrafos 4º e 5º, do Código de Processo Penal, não dão margem a divagações:
"§ 4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser iniciado.
§ 5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la."
Colocamos ao juízo do leitor a mais pecaminosa prática policial, civil e militar, no que tange às garantias constitucionais, em especial à de livre locomoção. Entretanto, outro mal aflige a sociedade, especialmente em grandes centros urbanos, historicamente catalisadores dos movimentos migratórios e paraísos do desemprego e exclusão social: a insegurança pública.
Nestes ambientes, focalizando o tema na cota de participação do Estado-policia, vemos aquilo que intitulamos "Ciclo da Ascensão Criminal". Mas o que seria isto? Seria acaso objeto de estudos e pesquisa do operador de direito ou tema circunscrito à autoridades administrativas do Estado? Pensamos que não.
Ora, não se pode negar que a atividade policial lato sensu é o embrião da atuação estatal na manutenção da ordem e paz, pela fiscalização da sociedade ao fiel cumprimento da lei. Assim agindo, mesmo que não imersa na relação processual penal como parte, posições cativas do Ministério Público e réu por seu defensor, num momento primeiro age a polícia com poder de coerção legal a direitos individuais para, a seguir, como auxiliar do poder Judiciário, levar-lhe à apreciação, perpassando pelo Parquet, o desvio de conduta social reprimido.
Por conta disto, o Direito, enquanto ciência, ainda que não seja a essência e razão de ser da atividade policial lhe é indispensável instrumento de trabalho. Assim, focalizada a ligação entre a ciência jurídica e a atividade estatal de promoção de segurança pública, voltemos àquilo que falamos como "Ciclo da Ascensão Criminal" e suas causas:
- a polícia administrativa opera ostensivamente como agente inibidor de quebra da ordem pública, portanto com expectativa profilática;
- ocorrendo infração penal a polícia administrativa parte para a repressão imediata com intuito de restabelecimento da ordem;
- mesmo não havendo flagrância delitiva no caso sob assistência ela registra a notitia criminis e, em seguida, de maneira pessoal e imediata, cuida de transmiti-la à polícia judiciária;
- nos grandes centros há uma demanda criminal sempre crescente e, assim, de maneira simultânea várias patrulhas de polícia preventiva são oneradas;
- nos distritos policiais, as autoridades e seus agentes de polícia judiciária não tem condições operacionais de atender, analisar e registrar todos os casos simultaneamente, implicando a imposição de atendimento por ordem de chegada;
- a polícia administrativa fica gessada, imobilizada às portas dos distritos e as ruas sem patrulhamento;
- minora a atividade preventiva e, consequentemente, cria-se ambiente propício à atuação criminosa;
- em resumo: o aumento de casos de transmissão, de forma imediata e pessoal, de registros à polícia judiciária gera uma reação em cadeia cujo resultado é a evolução criminal em progressão geométrica.
Mas porque ainda hoje, das ocorrências atendidas pelas Polícias Militares onde sequer há a figura do acusado para efetivar-se a prisão em flagrante, em especial nos delitos consumados e naqueles de autoria desconhecida, persiste a idéia de que se deva levar imediata e pessoalmente os dados da ocorrência, a chamada notitia criminis, à Polícia Judiciária?
Definitivamente não há qualquer norma legal que a isto obrigue. Mesmo assim, retorcem-se os chefes de polícia administrativa pelo prejuízo causado ao policiamento preventivo, diante da constante cena de viaturas enfileiradas nas portas das Delegacias de Polícia; queixam-se a esmo; maldizem a polícia judiciária; clamam por aumentos de efetivo e de suas frotas; acenam os políticos com promessas de se equipar a polícia, com recursos humanos e materiais e, n´alguns casos com propostas de majoração tributária e, neste particular, sob o alarido desconfiado de uma população que, malgrado a boa intenção da alternativa, há muito se vê atraiçoada com novos tributos criados e vinculados ao objeto prometido, na idêntica medida em que se lhe reduz a dotação orçamentária, mantendo-se o status quo ante de desinvestimento público paripasso com o fato novo de aumento da carga tributária.
Ora, por que não volver olhos para a Lei e ver que, mais que desnecessária, é defesa a condução de pessoas aos distritos policiais fora da flagrância delitiva e cumprimento de mandados judiciais? Por que se manter uma rotina de transmissão imediata e pessoal de notitia criminis, cujo preço social é a paralisação da atividade policial preventiva, se isto pode ser feito por canais administrativos que não desarticulem qualquer atividade operacional, seja de preservação da ordem, a cargo das Polícias Militares, seja de caráter investigativo, de competência das Polícias Civis nos Estados?
Se na realidade jurídica brasileira ainda existe a dicotomia policial devemos mais que racionalizar: urge raciocinar.