RESUMO
A Lei 11.705/2008 trouxe nova redação ao crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 da Lei 9.503/97, criando um crime de perigo abstrato, em violação aos princípios constitucionais penais da subsidiariedade e da lesividade. Ademais, ainda que afastado o argumento da inconstitucionalidade do novel tipo de perigo abstrato criado, a atecnia legislativa da Lei 11.705/2008 reduziu sobremaneira a efetividade do tipo penal em discussão, ao criar uma elementar objetiva no tipo. Esse engessamento do tipo penal, com elementar somente detectável através de exames técnicos, acarreta uma grande dificuldade probatória, aumentando a impunidade. Ademais, vale destacar o caráter benéfico da novel lei, com a conseqüente retroatividade para os fatos pretéritos. Por fim, surgiram odiosas tentativas governamentais de tentar suprimir direitos fundamentais, bem como esdrúxulas decisões judiciais, tentando, sem sucesso, remendar o texto legal.
Palavras-chave: Código de Trânsito Brasileiro. Crime de embriaguez ao volante. Lei 11.705/2008. Inconstitucionalidade. Atecnia legislativa. Elementar objetiva. Necessidade de prova técnica. Direito a não incriminação. Impunidade. Retroatividade. Ativismo punitivista.
1.INTRODUÇÃO
A embriaguez ao volante é considerada um dos fatores preponderantes para a ocorrência de acidentes e também como um fator potencializador da gravidade dos mesmos, sendo alvo de reprovação jurídico-penal.
O Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela Lei 9.503, de 23 de setembro de 1997, tipificou o crime de embriaguez ao volante no seu art. 306.
Entretanto, visando supostamente endurecer a repressão ao delito de embriaguez ao volante em questão, surgiu a Lei 11.705/2008, que alterou o crime de embriaguez ao volante, transformando-o em um crime de perigo abstrato, ou seja, daqueles em que se dispensa a demonstração do perigo de dano, já que este é presumido de forma absoluta pela legislação.
Hodiernamente, o tipo penal do art. 306 do CTB dispõe:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Demonstraremos que a verberada alteração legislativa é inconstitucional por violar os princípios penais da lesividade e subsidiariedade.
Ademais, ressaltaremos que mesmo se afastada a inconstitucionalidade do tipo de perigo abstrato criado, existem graves problemas na aplicação da novel legislação. No campo da efetividade, apesar das alterações terem sido feitas no afã de atender aos anseios sociais e políticos de endurecer a repressão ao crime de embriaguez ao volante, estas acabaram por construir um tipo penal com uma elementar objetiva – a dosagem de 0,6 dg/l de álcool -, que apenas pode ser constatada mediante a voluntária submissão do indivíduo à perícia técnica ou ao teste do etilômetro.
Isto porque é direito fundamental penal o direito ao silêncio, art. 5?, da Constituição Federal, bem como o direito a não constituir prova contra si mesmo, consectário legal do primeiro.
1.1 Os Alarmantes Índices da Violência No Trânsito
Os acidentes de trânsito são responsáveis pela a morte de cerca de 1,3 milhão de pessoas em todo mundo, segundo dados da OMS – Organização Mundial da Saúde. No Brasil, o cenário é estarrecedor, tendo sido ceifadas 66.837 vidas, no ano de 2007, segundo os dados da Seguradora Líder dos Seguros DPVAT [01], um número extremamente elevado e alarmante, que coloca o Brasil entre os países com mais mortes no trânsito no mundo. Segundo levantamento realizado pela citada seguradora, houveram, em 2007, 183 mortes por dia no trânsito brasileiro, com o estarrecedor índice de 7,6 pessoas mortas por hora.
São inúmeros os fatores que contribuem para a ocorrência dos acidentes de trânsito. A anatomia de um acidente de trânsito, assim entendida como a identificação dos componentes básicos, compreende: a(s) pessoa(s) envolvida(s); o(s) veículo(s) envolvido(s); a via e o ambiente; o aparato institucional e os aspectos sócio-ambientais (legislação, fiscalização e gestão da circulação de bens e pessoas e administração da via e de seu entorno, bem como as "regras" não escritas e não oficiais aceitas pela maioria dos usuários, que venham a fazer parte de cultura regional e que possam influenciar nos acidentes)
Dentre os fatores preponderantes para a ocorrência dos acidentes de trânsito, relacionados com as pessoas envolvidas, aparece com destaque a embriaguez ao volante.
2 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA SOBRE O TEMA
O Código de Trânsito Brasileiro, criado pela Lei 9.503/97, foi um marco legislativo no combate a violência no trânsito, disciplinando o trânsito brasileiro como um todo e criando sanções administrativas e penais para o descumprimento de suas normas.
A legislação brasileira tipificou como crime a embriaguez ao volante no art. 306, da Lei 9.503/97 – Código de Trânsito Brasileiro, prevendo penas de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
2.1 Tipificação do Crime de Embriaguez ao Volante
O crime de embriaguez ao volante, como já mencionado, foi tipicado no art. 306 da lei 9.503/97, que em sua redação originária previa:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Este tipo penal, segundo a existência ou não de lesão ao bem jurídico penal, se classificava como um crime de perigo concreto, ou seja, aqueles em que a demonstração do perigo de dano é elementar do tipo.
Agora, visando supostamente endurecer a repressão ao delito de embriaguez ao volante, surgiu a Lei 11.705/2008, que alterou o art. 306 da Lei 9.503/97, que passou a dispor:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Com a citada novel alteração do tipo, este crime, anteriormente de perigo concreto, passou a considerado como um crime de perigo abstrato.
2.2 Crimes de Dano e Crimes de Perigo
Para entendermos a distinção acima, temos que diferenciar os crimes quanto à lesão aos bens jurídico tutelados pelo direito penal.
Os crimes, segundo esta classificação, são divididos em crimes de dano e crimes de perigo. Os crimes de dano são aqueles que provocam lesão aos bem jurídicos tutelados, sempre com alteração física nos mesmos, que é o resultado naturalístico. Já os crimes de perigo, apenas têm como conseqüência um grave risco ao bem juridicamente tutelado pelo direito penal.
Os crimes de perigo podem ser classificados como crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato. Os crimes de perigo concreto são aqueles em que é elementar do tipo penal o perigo concreto de dano, ou seja, o grave risco/perigo aos bens jurídicos tutelados deve ser demonstrado faticamente. Já nos crimes de perigo abstrato, o perigo/risco de dano já é presumido de forma absoluta pela lei, não sendo necessária a comprovação do dano para a configuração do delito.
O surgimento dos crimes de perigo decorreu da necessidade da sociedade e do Estado de reprimir condutas que, por si só, geravam forte ameaça aos bens jurídicos penais, antecipando a consumação dos delitos, para uma maior proteção dos cidadãos. Segundo o escólio do penalista Ferrajoli [02]:
Temos assistido a uma crescente antecipação de tutela, mediante a configuração de delitos de perigo abstrato, com caráter hipotético e muitas vezes improvável do resultado lesivo e pela descrição aberta e não taxativa da ação.
Hodiernamente, segundo o renomado autor, vivemos numa sociedade complexa e em contínua expansão. A violência vem tomando proporções cada vez maiores, isto vem sendo utilizado como pretexto para a criação de um direito penal de riscos, que se caracteriza por uma excessiva intervenção estatal, construindo uma "legislação de emergência", sem o estabelecimento de princípios axiológicos, desenvolvendo um direito penal "hipertrófico", com tendências intervencionistas e preventivas.
3 DA INVALIDADE DO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
Podemos observar que o tipo do art. 306, da Lei 9.503/97, em sua redação originária, possuía as elementares "dirigir sob influência de álcool" e "expondo a dano potencial a incolumidade de outrem".
Observa-se que além da presença do álcool no organismo do condutor, era necessária uma direção anormal, potencializadora de risco efetivo e grave a incolumidade de outrém, por isso era considerado um crime de perigo concreto.
Neste sentido o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CRIME DE PERIGO CONCRETO. POTENCIALIDADE LESIVA. NÃO DEMONSTRAÇÃO. SÚMULA 07/STJ.
I - O delito de embriaguez ao volante previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97, por ser de perigo concreto, necessita, para a sua configuração, da demonstração da potencialidade lesiva. In casu, em momento algum restou claro em que consistiu o perigo, razão pela qual impõe-se a absolvição do réu-recorrente (Precedente). II - A análise de matéria que importa em reexame de prova não pode ser objeto de apelo extremo, em face da vedação contida na Súmula 7 – STJ (Precedente).Recurso desprovido.
(REsp 608078 / RS. STJ. QUINTA TURMA. Ministro FELIX FISCHER. DJ 16/08/2004)
Destarte, tínhamos um dispositivo legal, em consonância com Constituição Federal e com plena efetividade.
Entretanto, entendeu por bem o legislador em modificar o crime do art. 306 do CTB, que passou a dispor:
Art. 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência:
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Agora, visualizamos que o crime de embriaguez ao volante é configurado tão somente com a presença de 0,6 dg/l de álcool no sangue do condutor, não há necessidade de qualquer demonstração de perigo concreto. Tornou-se o crime de embriaguez ao volante num crime de perigo abstrato, com elementar objetiva, que somente pode ser mensurável por exames técnicos.
Apesar dos crimes de perigo serem amplamente utilizados em diversos ordenamentos jurídicos, o limiar constitucional destes delitos é comprovação efetiva de que, no caso concreto, a conduta humana sujeita a repressão penal gerou efetivo perigo de dano ao bem juridicamente tutelado (crime de perigo concreto).
Disto surge o problema da invalidade da norma do art. 306 da Lei 9.503/97, com sua nova redação, por vício de inconstitucionalidade material.
Isto porque, o princípio constitucional penal da lesividade ou ofensividade, impõe ao legislador que somente incrimine aquelas condutas humanas que lesionem os bens jurídicos mais importantes da sociedade (crimes de dano) ou que ao menos, importem em grave perigo concreto de danos a estes bens tutelados (crimes de perigo concreto).
As condutas imorais ou condutas que apenas prejudicam o próprio autor, mesmo que reprováveis socialmente, não podem ser erigidas como criminosas.
Os crimes de perigo abstrato presumem absolutamente o perigo aos bens jurídicos tutelados, não sendo elementar do tipo a existência efetiva do perigo. Justamente, por isso, existe a inconstitucionalidade destes crimes, já que além de violar o princípio da lesividade, violam o princípio da subsidiariedade da norma penal, que deve ser a "ultima ratio", somente sendo aplicável aos fatos mais danosos e efetivamente perigosos socialmente.
Presumir a existência de um perigo ou risco de dano é privilegiar uma concepção meramente formalista do delito, o que viola o direito fundamental da liberdade do indivíduo, tornando o direito penal uma fonte de arbítrio e violência do Estado contra o cidadão. Neste sentido preleciona Fernando Capez [03]:
Nessa esteira, vê-se que o princípio da lesividade guarda intrínseca relação com a concepção dualista da norma penal, de forma que além de se exigir um desvalor da conduta, também é indispensável o desvalor do resultado naturalístico, o que só se verifica com a afetação concreta do bem jurídico. Assim, o Direito Penal só pode atuar quando a conduta do agente ofender um bem jurídico, não sendo suficiente que essa se mostre apenas como imoral ou inadequada.
Não podemos olvidar que nos crimes de perigo abstrato não há sequer a probabilidade concreta de dano, mas somente um risco normativo.
Com o fundamento constitucional do direito penal, em conformidade com o princípio da ofensividade dos bens jurídicos, o perigo concreto constitui pressuposto à tipificação penal e "a sanção penal só se justifica quando a conduta do agente tenha submetido o bem jurídico tutelado penalmente pelo menos a um perigo real, concreto [04]"
Assim, por violar os princípios constitucionais penais da lesividade e subsidiariedade, o crime do novel art. 306 da Lei 9.503/97, com redação da Lei 11.705/2008, é materialmente inconstitucional.
4 DA ATECNIA LEGISLATIVA E SUA INEFETIVIDADE
Ademais, ainda, que afastado o argumento da inconstitucionalidade do novel tipo de perigo abstrato criado, a atecnia legislativa da Lei 11.705/2008, reduziu sobremaneira a efetividade do tipo penal em discussão.
Isto porque, foi criado um tipo penal de embriaguez ao volante com uma elementar objetiva de "0,6 dg/l de álcool no sangue", o que somente pode ser constatado mediante voluntária submissão do indivíduo aos exames técnicos específicos.
Em caso de recusa do condutor embriagado, prevalece seu ao direito constitucional de não produzir provas contra si mesmo – "nemo tenetur se detegere", decorrente lógico do direito ao silêncio. O resultado disto é que somente será passível de punição penal aqueles que se prontificarem a realizarem os exames de sangue ou do etilômetro.
Observe-se que o novo tipo penal de embriaguez ao volante estabeleceu uma quantidade específica de álcool no sangue, sendo necessária a sua constatação para a configuração do crime.
Portanto, é elementar do crime a existência de 0,6 dg/l de álcool no sangue. Destarte, somente um exame de sangue ou seu equivalente, exame por meio de etilômetro, são capazes de aferir a quantidade de álcool do suposto condutor infrator. Neste sentido ensina Luiz Flávio Gomes [05]:
Agora, pela nova redação típica do art. 306 do CTB, a quantidade mínima de álcool no sangue - e não a mera influência pelo álcool - é que constitui a elementar do tipo penal, de tal sorte que se não comprovada essa quantidade mínima, não estará demonstrada a tipicidade da conduta. E essa quantidade mínima de álcool no sangue só tem como ser verificada, de forma segura e adequada, por meio dos mencionados exames de dosagem alcoólica no sangue ou de dosagem alcoólica no ar pulmonar. Jamais por exame clínico (visual), que pode indicar um estado de embriaguez do condutor, mas nunca a quantidade mínima de álcool que ele traz no sangue.
Sob o pretexto de criar uma lei mais gravosa, o no mínimo imprudente e ingênuo legislador criou um empecilho a mais ao combate do crime de embriaguez ao volante. Isto porque, se o estado não dispuser de bafômetro, ou se o próprio condutor não se sujeitar voluntariamente a fazer tal prova, o resultado poderá ser a absolvição ou mesmo o arquivamento do inquérito.
Vale lembrar que muito embora o exame clínico possa determinar se uma pessoa consumiu ou não álcool, somente exames técnicos - exames de sangue ou bafômetro - podem mensurar o nível de álcool no sangue, determinando se foi ultrapassado o limite legal, pois há pessoas com maior resistência ao álcool do que outras.
O resultado deste erro do legislador é que a grande maioria dos condutores que ingerem álcool e são flagrados pela polícia ou agentes de trânsito recusam-se a realizarem os testes de alcoolemia, em exercício regular do seu direito constitucional a não produzir prova contra si.
Desta forma, ao invés de uma maior punição aos condutores que abusam do álcool, demagógica justificação da alteração do tipo penal, tem-se uma diminuição da efetividade da norma penal.
O pior é a constatação que haverá punição somente daqueles condutores embriagados que voluntariamente colaborarem com o Estado.
Vale destacar que a colaboração do infrator denotaria o reconhecimento de seu erro, primeiro passo para ressocialização do indivíduo. Ao revés de privilegiar esta conduta, o Estado incrimina somente esta conduta, deixando livre da sanção penal aqueles que negam-se a realizar os exames.
Corroborando com nosso entendimento,o Exmo. Ministro do Supremo Tribunal Federal, Dr. Eros Grau, apreciando pedido cautelar no HC 100.472, decisão publicada em 02 setembro de 2009, assim se manifestou sobre a necessidade do exame técnico para configuração do delito:
DECISÃO: Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra ato monocrático consubstanciado em decisão, do STJ, que indeferiu pleito cautelar em idêntica via processual. O paciente, preso em flagrante sob a acusação da prática do crime tipificado no art. 306 do Código de Trânsito, foi posto em liberdade mediante o pagamento de fiança arbitrada em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). Os impetrantes alegam que à configuração do mencionado delito é necessária a comprovação clínica da embriaguez, que se dá com a presença de 6 (seis) decigramas de álcool por litro de sangue. Assim, não tendo havido essa comprovação, sua conduta seria atípica. Requerem seja afastada a Súmula 691 desta Corte e concedida a liminar a fim de suspender a audiência destinada à proposta de transação penal, a ser realizada no dia 1º de setembro vindouro. É o relatório. Decido. O tipo previsto no art. 306 do CTB requer, para sua realização, concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas por litro de sangue. Parece-me evidente que a imputação delituosa há de ser feita somente quando comprovado teor alcoolico igual ou superior ao previsto em lei. Ora, não tendo sido realizado o teste do "bafômetro", falta, obviamente, a certeza da satisfação desse requisito, necessário, repita-se, à configuração típica. O periculum in mora resulta da possibilidade de a transação penal ser concretizada, com gravames para o paciente; se não for, a instauração de ação penal em situação passível de ser reconhecida a atipicidade justifica, igualmente, a concessão de liminar. Excepciono a regra da Súmula 691/STF e concedo a liminar, a fim de suspender a audiência designada para o dia 1º de setembro do corrente ano. Comunique-se a decisão ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e ao Juízo de Direito da Vara de Delitos de Trânsito de Brasília (fl. 96 do apenso). Publique-se. Brasília, 27 de agosto de 2009. Ministro Eros Grau - Art. 38, I, do RISTF - 1
Observe-se que pela redação anterior do art. 306 da Lei 9.503/97, o crime configurava-se pela condução "sob influência de álcool", passível de comprovação por prova técnica ou testemunhal, somada a "condução anormal", plenamente possível de aferição por prova testemunhal. Por isso, fica óbvio a maior efetividade desta legislação revogada.
O que o discurso demagógico punitivista do legislador não percebe é que a maior repressão a embriaguez no volante se consegue com uma maior fiscalização, baseada no aparelhamento, capacitação e valorização dos agentes de trânsito e policiais. Sem deixar de lado as políticas públicas de conscientização e educação de trânsito, que de forma preventivamente.