A nova emenda do divórcio.

4.Conclusões

Nessas breves linhas, cuidamos de passar em revista alguns aspectos fundamentais da nova Emenda do Divórcio, a qual, fundamentalmente, suprime o instituto da separação judicial no Brasil e extingue também o prazo de separação de fato para a concessão do divórcio.

Com isso, o divórcio converter-se-á na única medida dissolutória do vínculo e da sociedade conjugal, não persistindo mais a tradicional dualidade tipológica em divórcio direto e indireto.

Haverá apenas o divórcio: direito potestativo não-condicionado que visa à extinção do vínculo matrimonial sem a imputação de causa específica.

Anotamos, ainda, que as pessoas separadas judicialmente, quando da entrada em vigor da Emenda não se converterão, por um passe de mágica, em divorciadas. E aquelas, cujo processo de separação esteja em curso, terão a opção de adaptarem o seu pedido ao novo sistema do divórcio, conforme, fundamentadamente, discorremos acima.

Diante de todo o exposto, temos que a nova Emenda abraça, mais do que nunca, a perspectiva socioafetiva e eudemonista do Direito de Família, para permitir que os integrantes de uma relação frustrada possam partir para outros projetos de vida.

Ademais, não é papel do Estado criar obstáculos indesejados ou burocracias inúteis na eterna busca da felicidade a que se lança todo ser humano em sua jornada terrena.

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A não-intervenção do Estado, aliás, em questões atinentes ao matrimônio, fora sentida inclusive em Estados socialistas, como observa ANTON MENGER, na monumental obra O Direito Civil e os Pobres, com a qual concluímos:

"Esta imparcialidad de la legislación ante El matrimonio, ha hecho que semejante instituición haya ido relativamente poco combatido por el socialismo. Dado el modo de juzgar las cosas, propio del socialismo, que se dirige á una radical transformación de la propiedad privada, á primeira vista parecía que debía esperarse que rechasaze también la segunda instituición fundamental del Derecho Privado: el matrimonio. Realmente, de las tres instituiciones fundamentales de nuestra sociedad civil: propiedad privada, religión y matrimonio, llamadas por Robert Owen la Trinidad de la desgracia (Trinity of Curse), la más combatida por la corriente socialista es la propiedad; la religión es menos, y el matrimonio menos todavía. Este hecho puede servir para confirmar la vedad antes indicada, de que los antagonismos sociales del presente, no han sido provocados sólo por las idéias fundamentales de nuestro orden del derecho privado, sino también, en la misma medida, por su carácter unilateral y parcial aplicación, lo cual es obra casi exclusivamente de los jurisconsultos". ^[16]

Deixemos, pois, as questões do coração serem julgadas pelas próprias pessoas envolvidas na relação de afeto.

E não pelo Estado.

BIBLIOGRAFIA

AHRONS, Constance R. e RODGERS, Roy H. Divorced Families – A Multidisciplinary Development View. New York: Norton, 1987, pág. 13.

CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pág. 277.

DIAS, Maria Berenice. Até que enfim..., texto disponível no: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=513 , acessado em 22 de dezembro de 2009

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração Constitucional e suas Conseqüências, disponível no http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570 acessado em 22 de dezembro de 2009

MENGER, Anton. El Derecho Civil y Los Pobres. Granada: Editorial Comares, 1998, págs. 160-161.

PINHEIRO, Jorge. O Direito da Família Contemporâneo. Lisboa: AAFDL, Lisboa, 2008, pág. 620.

TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil – Direito de Família, vol. 5. 2. Ed. São Paulo: Método, 2007.

VARELA, João de Mattos Antunes, Direito de Família, citado, págs. 487-488.

VOPPEL, Reinhard, in Kommentar zum Bürgerlichen Geseztbuch mit Einführungsgesezt und Nebengesetzen – Eckpfeiler des Zivilrechts (J. Von Staudinger). Berlin: Sellier, 2008.

Notas

1. AHRONS, Constance R. e RODGERS, Roy H. Divorced Families – A Multidisciplinary Development View. New York: Norton, 1987, pág. 13.
2. TARTUCE, Flávio e SIMÃO, José Fernando. Direito Civil – Direito de Família, vol. 5. 2. Ed. São Paulo: Método, 2007, pág. 39.
3. Fonte: http://www.ibge.gov.br/home/presidencia/noticias/noticia_impressao.php?id_noticia=1046 acessado em 30 de outubro de 2009.
4. Notícia Extraída do Portal de Notícias da Globo, disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Brasil/0,,MRP909873-5598,00.html, acessada em 30 de outubro de 2009.
5. CHAVES, Cristiano e ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, pág. 277.
6. Imaginar-se que a separação judicial permaneceria em vigor, após a aprovação da Emenda, seria a consagração de um pensamento não apenas absurdo, mas, inclusive, com nítido desprezo "às exigências de interpretação histórica, sistemática e teleológica da norma" (Paulo Lôbo – Divórcio: Alteração Constitucional e suas Conseqüências, disponível no http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570). Até porque sentido algum haveria em a Emenda expressamente dizer que as normas da separação estariam revogadas. Além de ser conclusão óbvia, se tal (desnecessária) inserção fosse feita, a proposta de alteração constitucional padeceria de grave impropriedade redacional. Aliás, abrindo-se a via do divórcio, queda-se completamente vazio o instituto da separação.
7. PAULO LÔBO foi um dos primeiros juristas a analisar o impacto da nova Emenda em face de dispositivos do Código Civil: "A nova redação do § 6º do art. 226 da Constituição importa revogação das seguintes normas do Código Civil, com efeitos ex nunc: I – Caput do art. 1.571, conforme já demonstramos, por indicar as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal sem dissolução do vínculo conjugal, única via que a nova redação tutela. Igualmente revogada está a segunda parte do § 2º desse artigo, que alude ao divórcio por conversão, cuja referência na primeira parte também não sobrevive. II – Arts. 1.572 e 1.573, que regulam as causas da separação judicial. III – Arts. 1.574 a 1.576, que dispõem sobre os tipos e efeitos da separação judicial. IV – Art. 1.578, que estabelece a perda do direito do cônjuge considerado culpado ao sobrenome do outro. V – Art. 1.580, que regulamenta o divórcio por conversão da separação judicial. VI – Arts. 1.702 e 1.704, que dispõem sobre os alimentos devidos por um cônjuge ao outro, em razão de culpa pela separação judicial; para o divórcio, a matéria está suficiente e objetivamente regulada no art. 1.694. Por fim, consideram-se revogadas as expressões "separação judicial" contidas nas demais normas do Código Civil, notadamente quando associadas ao divórcio. Algumas normas do Código Civil permanecem, apesar de desprovidas de sanção jurídica, que era remetida à separação judicial. É a hipótese do art. 1.566, que enuncia os deveres conjugais, ficando contido em sua matriz ética. A alusão feita em algumas normas do Código Civil à dissolução da sociedade conjugal deve ser entendida como referente à dissolução do vínculo conjugal, abrangente do divórcio, da morte do cônjuge e da invalidade do casamento. Nessas hipóteses, é apropriada e até necessária a interpretação em conformidade com a Constituição (nova redação do § 6º do art. 226). Exemplifique-se com a presunção legal do art. 1.597, II, de concepção na constância do casamento do filho nascido nos trezentos dias subseqüentes à ‘dissolução da sociedade conjugal", que deve ser lida e interpretada como dissolução do vínculo conjugal. Do mesmo modo, o art. 1.721 quando estabelece que o bem de família não se extingue com a "dissolução da sociedade conjugal’."(LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: Alteração Constitucional e suas Conseqüências, disponível no http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570 acessado em 22 de dezembro de 2009).
8. Independentemente do seu trânsito em julgado, pois, com a prolação da sentença, esgota-se o ofício jurisdicional, nos limites do pedido e do thema decidendum.
9. Neste último caso, nos termos da Lei 11.441 de 2007 (separação consensual administrativa).
10. Em sentido contrário, a querida MARIA BERENICE DIAS escreve: "O avanço é significativo e para lá de salutar, pois atende aos princípios da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Afinal, se não há prazo para casar nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar. Com a alteração, acaba o instituto da separação. As pessoas que eram separadas judicialmente passam ao estado civil de divorciadas. Além disso, a medida produzirá significativo desafogo do Poder Judiciário, pois todos os processos de separação automaticamente se transformarão em ação de divórcio" (Até que enfim..., texto disponível no: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=513 , acessado em 22 de dezembro de 2009). Na mesma linha do pensamento que defendemos, outrossim, PAULO LÔBO: "Os separados judicialmente (ou extrajudicialmente) continuam nessa qualidade, até que promovam o divórcio (direto), por iniciativa de um ou de ambos, mantidas as condições acordadas ou judicialmente decididas" (texto citado).
11. Certamente haverá os que defendam a extinção do feito, neste caso, por impossibilidade jurídica do pedido (de separação). Mas, por coerência com o nosso pensamento anterior, no sentido da manutenção do status quo daqueles já separados judicialmente, reputamos mais lógico e razoável compreendermos, na hipótese, a ocorrência de uma perda superveniente de interesse processual. Até porque, quando da formulação do pedido, existia a sua possibilidade jurídica. Mas, sob um fundamento ou outro – pouco importa – o processo será extinto sem resolução do mérito.
12. Informações colhidas, segundo o original alemão, em tradução livre: "Um zu vermeiden, daβ das Gericht in jedem Fall – ggf im Wege einer Beweisaufnahme – in die Interna der Ehe eindrigen muβ, wird § 1565 Abs 1 durch zwei unwiderlegliche Vermutungen hinsichtlich des Scheiterns der Ehe ergänzt, nämlich zum einen dann, wenn die Eheleute seit mindestens einem Jahr getrennt leben und beide die Scheidung beantragen bzw der eine Ehegatte dem Antrag des anderen zustimmt (§ 1566 Abs 1), zum anderen dann, wenn die Eheleute seit mindestens drei Jahren getrennt leben (§ 1565 Abs 2). Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann die Ehe nur geschieden werden, wenn das Scheitern positiv festgestellt worden ist". (VOPPEL, Reinhard, in Kommentar, Zum Bürgerlichen Geseztbuch mit Einführungsgesezt und Nebengesetzen – Eckpfeiler des Zivilrechts (J. Von Staudinger). Berlin: Sellier, 2008, pág. 1091)
13. "Auch dann, wenn die Ehe gescheitert ist, darf eine Scheidung nicht erfolgen, wenn und solange die Aufrechterhaltung der Ehe ausnahmweise im Interesse minderjähriger Kinder der Ehegatten notwendig ist (deutliche Beeinträchtigung des Kindeswohls); dasselbe gilt aus, wenn die Scheidung aus besonderen Gründen für den sie ablehnenden sheidungswilligen Ehegatten ausnahmsweise zürucktreten müssen (schwere Krankheit eines Ehegatten, besondere wirtschaftliche Härte), § 1568 (idem).
14. VARELA, João de Mattos Antunes, Direito de Família, citado, págs. 487-488.
15. PINHEIRO, Jorge. O Direito da Família Contemporâneo. Lisboa: AAFDL, Lisboa, 2008, pág. 620.
16. MENGER, Anton. El Derecho Civil y Los Pobres. Granada: Editorial Comares, 1998, págs. 160-161.