O ponto de partida do nosso trabalho são os artigos 173 parágrafo 5º. e 225 parágrafo 3º. da Constituição Federal brasileira de 1988, ad litteram:
"Art.173.Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, com forme definidos em Lei.5º. A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular popular."
"Art.225.Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à co- letividade o dever de defendê-lo e preserva-lo para as presentes e futuras gerações.3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados, aplicando-se relativamente os crimes contra o meio ambiente, o disposto no art. 202, parágrafo 5º."
O projeto da Constituição, já na Comissão de Sistematização, em dezembro de 1987, não deixava dúvidas acerca da introdução da responsabilidade criminal da pessoa jurídica no Brasil. In verbis :
"Art.202(correspondente do art. 173 parágrafo 5º. da atual Constituição Federal)5º.A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos integrantes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade criminal desta, sujeitando-a às penas compatíveis com sua natureza, nos crimes praticados contra a ordem econômica e financeira e a economia popular."
No Brasil, a doutrina ficou dividia em relação ao tema.
Todavia, em regra, mesmo os que entendiam que a Constituição Federal de 1988 introduzida a Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas, observavam que, a matéria deve ria ser detalhada e disciplinada em uma lei específica.
A Lei nº. 9.605/98 tratou expressamente deste tipo de responsabilidade criminal, com relação aos crimes de que trata.
DE ACORDO COM A LEI Nº 9.605, DE 12 FEVEREIRO DE 1998.
Esta lei introduziu a nível de norma infraconstitucional a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Direito brasileiro.
A Constituição Federal de 1988 já dispunha sobre o tema, no entanto, alguns doutrinadores, interpretando esses dispositivos entendiam que não a constituição não previa a responsabili dade penal da pessoa jurídica.
A nova lei dos crimes contra o meio ambiente é assimilada à legislação de outros países, como por exemplo, Portugal e França, onde existem leis semelhantes.
Mesmo aceitando-se esta inovação no direito brasileiro, já notamos alguns pontos que podem suscitar discussões relevantes.
A r. lei não distingue o tipo de pessoa jurídica que pode ser punida criminalmente pela práti ca de crimes previstos na r. lei. Assim é que, pelo menos, em princípio, as pessoas jurídicas de direito público, tais como, os municípios, os Estados, o Governo Federal poderiam ser responsabilizados se incorrerem na prática desses delitos.
Todavia, se for o próprio governo federal que cometer os atos criminosos, quem fará a apuração, julgamento e execução ?
Verificamos que o foco de discussões sobre o tema pode ser deslocado, agora que a r. lei já está posta e com ela, pelo menos, no plano das leis, parece já estarem sepultadas muitas discussões, sobre a possibilidade ou não da responsabilização criminal da pessoa jurídica no direito brasileiro.
Mesmo assim é provável que os defensores da corrente que sustenta a não responsabilidade penal da p . jurídica no Brasil possam ensaiar argumentos do tipo "esta lei é inconstitucio nal", baseados nos argumentos que eles já sustentavam para negá-la.
No momento não vamos tratar desta última possibilidade .
A r. lei assim dispõe acerca da responsabilidade penal da pessoa jurídica, in verbis:
Art. 3º - As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Parágrafo único - A responsabilidade das pessoas jurídicas não exclui a das pessoas físicas, autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.
Art. 4º - Poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.
Art. 5º - (VETADO)
Art. 18 - A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.
Art. 20 - A sentença penal condenatória, sempre que possível, fixará o valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido ou pelo meio ambiente.
Parágrafo único - Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá efetuar-se pelo valor fixado nos termos do caput, sem prejuízo da liqüidação para apuração do dano efetivamente sofrido.
Art. 21 - As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no art. 3º, são:
I - multa;
II - restritivas de direitos;
III - prestação de serviços à comunidade.
Art. 22 - As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são:
I - suspensão parcial ou total de atividades;
II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade;
III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.
§ 1º - A suspensão de atividades será aplicada quando estas não estiverem obedecendo às disposições legais ou regulamentares, relativas à proteção do meio ambiente.
§ 2º - A interdição será aplicada quando o estabelecimento, obra ou atividade estiver funcionando sem a devida autorização, ou em desacordo com a concedida, ou com violação de disposição legal ou regulamentar.
§ 3º - A proibição de contratar com o Poder Público e dele obter subsídios, subvenções ou doações não poderá exceder o prazo de dez anos.
Art. 23 - A prestação de serviços à comunidade pela pessoa jurídica consistirá em:
I - custeio de programas e de projetos ambientais;
II - execução de obras de recuperação de áreas degradadas;
III - manutenção de espaços públicos;
IV - contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas.
Art. 24 - A pessoa jurídica constituída ou utilizada, preponderadamente, com o fim de permitir, facilitar ou ocultar a prática de crime definido nesta Lei terá decretada sua liqüidação forçada, seu patrimônio será considerado instrumento do crime e como tal perdido em favor do Fundo Penitenciário Nacional.
Antes da edição desta lei, já havia alguns estudos doutrinários no Brasil. A seguir passaremos a fazer uma resenha dos principais argumentos e teses sobre o tema antes da edição da r. lei. E ainda faremos uma resenha do posicionamento do Direito de alguns dos principais países.
René Ariel DOTTI, contrário à responsabilidade penal da pessoa jurídica, em precioso artigo intitulado A incapacidade Criminal da Pessoa jurídica(Uma perspectiva do direito brasileiro),com detalhes, discorre acerca dos argumentos que sustentam os seguidores deste entendimento.Neste ponto, nos limitaremos a realizar uma síntese destes argumentos.
-A dificuldade em investigar e individualizar as condutas nos crimes de autoria coletiva situa-se na esfera processual, não na material;
-O princípio da isonomia seria violado porque a partir da identificação da pessoa jurídica como autora responsável,os partícipes, ou seja, os instigadores ou cúmplices, poderiam ser beneficiados com o relaxamento dos trabalhos de investigação.
-O princípio da humanização das sanções seria violado, pois que a Constituição Federal trata da aplicação da pena . refere-se sempre às pessoas, e também quando veda as penas cruéis.
-O princípio da personalização da pena seria violado porque referir-se-ia à pessoa, à conduta humana de cada pessoa.
-Direito de regresso. In verbis:
"A se aceitar a esdrúxula proposta da imputabilidade penal da pessoa jurídica, não poderia ela promover a ação de ressarcimento contra o preposto causador do dano, posto ser a co-responsável" pelo crime gerador do dever de indenizar. Faltar-lhe-ia legitimidade, pois um réu não pode promover contra o co-réu a ação de repa ração de danos oriunda do fato típico, ilícito e culpável que ambos cometeram .Corolário dessa conclusão é a regra do art. 270 do CPP: "O co-réu no mesmo processo não poderá intervir como assistente do Ministério Público."(P.189, DOTTI)
-O tempo do crime- quando o legislador definiu o momento do crime com base em uma ação humana, ou seja, uma atividade final peculiar às pessoas naturais.
-Nas formas concursais, quadrilha, os participantes se reúnem com este fim ilícito.Questiona se seria diferente na sociedade.
-O lugar do crime - não é possível estabelecer o local da atividade em relação às pessoas jurídicas que tem diretoria e administração em várias partes do território pátrio.Ainda que se pretendesse adotar a teoria da ubiqüidade, lugar do crime é o do dano haverá ainda intransponível dificuldade em definir onde foram praticados os atos de execução.
-Ofensa a princípios relativos à teoria do crime.
O exame realizado por Ariel DOTTI no r. artigo é por demais de talhado não sendo possível trazer todos os argumentos desenvolvidos pelo r. articulista neste escorço jurídico. Recomendamos aos interessados uma leitura atenta do r. artigo, para maiores informações.
Aqui pensamos juntos com JOÃO MARCELO DE ARAÚJO JR (p.75, 1995)para quem a responsabilidade penal das pessoas jurídicas não pode ser entendida à luz da responsabilidade penal tradicional baseada na culpa, na responsabilidade indi vidual, subjetiva, mas que deve ser entendida à luz de uma responsabilidade social.
A pessoa jurídica age e reage através de seus órgãos "cujas ações e omissões são consideradas como da própria pessoa jurídica."(p.74, 1995).As sim, não é necessário refutar um por um dos argumentos desenvolvidos pelos que entendem não ser possível a responsabilização penal da pessoa jurídica, pois que o ponto de partida é distinto.
Registramos, por fim, com base em ARIEL DOTTI (p.205) que o esboço do Código Penal,parte especial, em curso, não introduziu a responsabilidade penal da pessoa jurídica ao nível da legislação infra-constitucional, in verbis:
"Fiel à tradição legislativa brasileira, o esboço não instituiu a capacidade penal da pessoa jurídica .E pode riam fazê-lo posto que a Co missão tinha poderes para propor a revisão, a revogação ou a criação de disposições ou setores da Parte Geral a fim de compartilhar o sistema proposto para a Parte Especial."
Ao lado de uma responsabilidade quase penal, o código penal português consagrou no seu art.11 a responsabilidade individual, no entanto, na parte final deste dispositivo, permitiu, através do emprego da expressão "salvo disposição em contrário" que a legislaçãoinfraconstitucional dispusesse acerca de outras formas de responsabilidade penal diferentes da individual, tais como, coletiva, a objetiva e o que nos interessa neste estudo, a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Nesse sentido é que se posiciona a doutrina portuguesa LOPES DA ROCHA(A responsabilidade penal das pessoas coletivas - novas perspectivas) e FIGUEIREDO DIAS (breves considerações sobre o fundamento, sentido e aplicação das penas em Direito Penal econômico) no volume coletivo: Direito Penal Econômico, Coimbra, 1985. Ps. 109 e segs. respectivamente) in Reforma ps. 68 e 69)
O Código Penal Português não continha esta ressalva.
As disposições contrárias à responsabilidade individual são as seguintes art. 7º. da Lei 433/82, que trata das contraordenações ; art. 3º. da lei 28/84 que prevê delitos econômicos, denominada Lei das infrações antieconômicas. Art.3º da Lei 109/91 que cuida da criminalidade informática. É necessário que o comportamento do agente do ente coletivo atue em representação e nos limites desta representação .Assim é que o preâmbulo do r. decreto-lei, exige sempre uma conexão entre o comportamento do agente - pessoa singular e o ente coletivo, já aquele deve atuar em representação ou em nome deste e no interesse coletivo. E tal responsabilidade tem-se por excluída quando o agente tiver atuado contra ordens expressas da pessoa coletiva.
O Dec. Lei 28 /84 somente afasta a responsabilidade penal do ente coletivo se a pessoa física tiver agido exclusivamente em seu próprio interesse, sem qualquer conexão com os interesses da pessoa jurídica.
É portanto diferente da atuação além dos poderes do mandato, pois que abrange também a atuação no interesse coletivo e os parcialmente em interesse do agente.
A responsabilidade é excluída quando o agente atuar contra ordens ou instruções expressas de quem de direito (art. 3º., 2)
No Direito Penal português, as penas criminais, aplicáveis à pessoa jurídica são as seguintes: principais admoestação, multa e dissolução acessórias, per da de bens, caução de boa conduta, injunção judiciária; interdição temporária do exercício de certas atividades ou profissões, privação temporária do direito de particular em arrematações ou concursos públicos de fornecimentos privação do direito a subsídios ou subvenções outorgadas por entidades ou serviços públicos, privação do direito de participar em feiras ou mercados, privação do direito de abastecimento através de órgão da Administração Pública ou de entidades do setor público, encerramento definitivo do estabelecimento, encerramento definitivo do estabelecimento e publicidade da decisão condenatória (artigos 7º. e 8º.)
Antes da metade do século passado era princípio geral do Common Law a irresponsabilidade penal das pessoas jurídicas (corporatios).A responsabilização penal das pessoas jurídicas era vedada tanto por obstáculos materiais (incapacidade de querer), como processuais (incapacidade de comparecer) pessoalmente em juízo.
Na segunda metade do século passado, o crescimento industrial foi acentuado, proliferando as corporations. Com o aumento do poder das corporations , os tribunais passaram a admitir a responsabilidade penal da pessoa jurídica nas infrações decorrentes de negligencia ou omissão.
O precedente jurisprudencial que neste sentido só a sentença exarada em 1840, pelo Queens`s Bench no caso Reg versus The Birmigham e Gloucester por desobediência a ordem judicial de desobediência a ordem judicial de demolição de uma ponte construída sobre a rua e que se considerava causadora de danos.
Observa LEIGH(p. 377, The criminal liability of corporations in English law, Londres, 1969) na exposição ao Congresso de Messina, que na hipótese, formalmente, a responsabilidade era pena, mas essencialmente civil.
Atualmente na Grã-Bretanha, a pessoa jurídica pode ser responsabilizada criminal mente, não evidentemente pelos crimes que por sua natureza não possam cometer (v.g. estupro, adultério, bigamia). Na prática, entretanto, a punibilidade se restringe às violações à economia, ao meio ambiente, à saúde pública e à segurança e higiene no trabalho. (ARAÚJO JR. p.69)
No Canadá e em alguns Códigos Penais da Austrália, a regra geral é a responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Essa responsabilidade se estabelece de duas formas:
a)por fato de outrem;
b)por ela mesma neste caso exigindo que :
1)as pessoas cometam crime com vontade criminosa;
2)no espectro de suas funções como agente da pessoa moral;
3)Com a suficiente posição hierárquica na pessoa jurídica, para que entre em vigor o princípio do alter ego.
O art.51 do Código Penal da Holanda, alterado em 1976, admite a responsabilidade penal do ente jurídico. Reza o r. dispositivo: tanto as pessoas físicas, com as jurídicas, podem cometer fatos puníveis (apud).Já em 195ª, na lei contra a delinqüência econômica, admitia-se a responsabilidade criminal das pessoas jurídicas.Para este entendimento contribuiu a jurisprudência com a teoria denominada autoria funcional.
Como menciona KLAUS TIEDMANN(Presente y Futuro del Derecho Penal Econômico, in Discurso de investidura de Doctor Honoris Causa, Universidad Autônoma de Madrid, 1992, p.30).A Corte Suprema da Holanda vem reconhecendo em suas decisões mais que determinada condutas são ações ou omissões da própria empresa. E somente como conseqüência são imputadas a determinas pessoas naturais vinculadas às pessoas jurídicas. (ARAÚJO JR. 1995, p.72)
Na Itália vigora o princípio da Responsabilidade pessoal, admitindo-se no casos de pecuniária a responsabilidade subsidiária das pessoas jurídicas. Todavia, esta responsabilidade é de caráter civil.
A doutrina italiana critica este sistema, mormente em face das frações que constituem a chamada política de empresa.
Na Alemanha vigora o princípio societas delinquere non potest desde a derrogação da legislação econômica estabelecida pelas potências de ocupação após a II Guerra mundial, que permitia a responsabilidade penal da pessoa jurídica.
Adota-se no entanto um pujante Direito Administrativo penal da pessoa jurídica. (ou contravenção a ordem).
A punição é feita através de multas administrativas.
Basta o comportamento antijurídico, não se exigindo a culpa. No processo a acusação é realizada pela Administração (não o MP) e vigora o princípio da oportunidade(não o da legalidade).
A autoridade administrativa, diante do fato antijurídico contravenção a ordem, conforme o caso, podem impor um multa e sanções acessórias (confisco) repetição de indébito, nos caso de infrações sobre preços. Desta decisão pode se recorrer através do tribunal administrativo regional.
O art. 30 prescreve como corolário acessório da conduta de uma pessoa física, a aplicação de uma multa contra pessoa jurídica ou associação de pessoas, se seus órgão tiverem cometido delitos ou contravenções a ordem e lesa do assim a legislação referente à empresa ou tenham atuado com o fim de favorecer a esta. A multa é proporcional ao benefício podendo alcançar 100.00 ou maior conforme o caso.
Os arts. 8 e 10 sobre delinqüência econômica contempla o confisco a pessoa jurídica ou as sociedades sem responsabilidade jurídica de direito mercantil, do superávit, ou seja, a diferença entre o benefício permitido e o obtido.O superávit observa BARBERO SANTOS (p. 69) deve ser conseqüência da violação dos preceitos da citada lei sobre a delinqüência econômica -, relativa à regulação de preços, percepção de honorários como agentes de locação, etc.
Não somente nas leis especiais dispõem sobre medidas acerca das pessoas jurídicas, mas no Código Penal, no art. 73, prescreve o confisco de bens nos casos de atuação por outro, se o outro (pessoa jurídica) foi beneficiada.
O art. 14 do CP regula o atuar por outro(em vigor desde 1º. de outubro de 1968) ?
O anterior Código Penal francês não continha nenhuma disposição vedando ou permitindo a responsabilização penal da pessoa jurídica.
Assim, a legislação poderia dispor sobre casos de responsabilidade penal da pessoa jurídica.É o que acabou ocorrendo em relação aos delitos econômicos.
A reforma francesa recolhei plenamente a responsabilidade das pessoas jurídicas.
O Código Penal francês em vigor desde 1º. 3. 1994, adota a responsabilidade penal da pessoas jurídicas por seus atos ou de seus representantes.