RESUMO: A proposta do presente artigo é demonstrar alguns equívocos cometidos pelo legislador no momento de estabelecer uma sanção a determinados tipos penais, corroborando na falta da observância de um dos principais princípios constitucionais, embora implícito na Carta Magna, qual seja, o da proporcionalidade. A partir desta compreensão passa-se para a análise das opções que possui o Poder Judiciário para corrigir essas disparidades normativas. O intuito do estudo é demonstrar que o legislador não está imune ao cometimento de equívocos e, perante a constatação de tais e, perante a inércia do Poder Legislativo em resolver essas situações, cabe ao Poder Judiciário corrigir, solucionar essas falhas tão evidentes, de modo a proporcionar segurança jurídica e uma efetiva sensação de justiça.
PALAVRAS-CHAVE: princípio da proporcionalidade; disparidades normativas; Poder Judiciário; controle de constitucionalidade.
1. INTRODUÇÃO
Para uma melhor compreensão do presente tema, é importante ressaltar que se faz necessária uma revisão do ordenamento penal pátrio de modo a obter, como resultado, a plena harmonização entre normas desproporcionais quando comparadas com as existentes tanto com o Código Penal quanto com demais leis extravagantes.
Tendo em vista a necessidade de mudança em nosso ordenamento jurídico indaga-se acerca da possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade para embasar eventuais correções a serem realizadas pelo Poder Judiciário, no que tange a determinadas disparidades normativas presentes no ordenamento jurídico penal.
O presente artigo se deterá na análise da desproporcionalidade existente para as penas cominadas para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) quando comparada com a sanção estabelecida para o delito de lesão corporal gravíssima (art.129, § 2º do Código Penal); para o delito previsto no artigo 273 do Código Penal, que trata da falsificação, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais; e a prevista para o delito do artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro que trata da lesão culposa no trânsito.
Levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade e da plena possibilidade de seu uso para conformar decisões que primem pela declaração de inconstitucionalidade de uma norma que se mostra em desarmonia com o diploma normativo, esse artigo tem como objetivo demonstrar que o Poder Judiciário possui a possibilidade de suprir essas contradições via controle difuso de constitucionalidade ou via controle abstrato, sendo tais opções permitidas constitucionalmente.
Destarte, não estaria o Poder Judiciário invadindo a área de atuação do Poder Legislativo, afinal, é o próprio legislador que estará dando margem para essas correções por parte do judiciário, uma vez que, ao cominar sanções desproporcionais para determinados tipos penais, trouxe uma inegável incongruência dessas normas com o diploma penal e com a própria Lei Maior, ensejando uma atuação positiva por parte do operador do direito, de forma a dar um tratamento sistemático e coerente a essas, até então, aberrações jurídicas.
1. A proporcionalidade das penas
O problema da proporcionalidade está relacionado, principalmente, com a questão da cominação da pena de prisão, que é tida como a pior das penas existentes em nosso ordenamento jurídico, o que enseja enormes prejuízos não só para o preso, mas para toda a sociedade.
O legislador, apesar das diversas limitações a serem respeitadas (no que diz respeito à seleção dos bens jurídicos merecedores da tutela penal e da respectiva cominação da sanção quando esses bens venham a sofrer alguma lesão), comete graves equívocos ao estabelecer penas desproporcionais para a tutela de um mesmo bem jurídico, como será visto adiante.
1.1. O Princípio da Proporcionalidade
Apesar de fundamental no ordenamento jurídico, o princípio da proporcionalidade não está expressamente previsto na Constituição Federal, podendo, entretanto, ser extraído dos diversos dispositivos contidos em nossa Carta Magna, tais como o art.5º, XLVI (que exige a individualização da pena), art.5º, XLVII (traz um rol de penas cuja aplicação em nosso ordenamento jurídico é proibida), dentre outros.
O princípio da proporcionalidade visa proteger os cidadãos do poder arbitrário do Estado, limitando a atuação do mesmo. Devido à sua importância, tal princípio não é apenas relevante para o Direito Penal, mas também para os demais ramos do direito.
Conforme as lições de Humberto Ávila:
"O postulado da proporcionalidade não se confunde com a idéia de proporção em suas mais variadas manifestações. Ele se aplica apenas a situações em que há uma relação de causalidade entre dois elementos empiricamente discerníveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos três exames fundamentais: o da adequação (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponíveis e igualmente adequados para promover o fim, não há outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoção do fim correspondem às desvantagens provocadas pela adoção do meio?)". [01]
Portanto, para a aferição da proporcionalidade de uma norma faz-se necessário examinar três elementos: a adequação do meio, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito.
Em relação ao Direito Penal, esse princípio desempenha um relevante papel na limitação do jus puniendi do Estado, já que visa garantir que a pena seja proporcional à gravidade do delito cometido. Assim, o princípio da proporcionalidade pressupõe uma idéia de equilíbrio entre as normas restritivas e os bens jurídicos tutelados.
Pode-se afirmar desse modo, que o princípio da proporcionalidade rechaça a cominação legal e a imposição de penas (proporcionalidade em abstrato e proporcionalidade em concreto, respectivamente) que não possuam relação valorativa com a infração cometida considerada em seu significado global.
1.2. Elementos do Princípio da Proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade é composto por três elementos: a adequação dos meios, a exigibilidade e a proporcionalidade em sentido estrito, sem os quais não será possível aferir a proporcionalidade de uma norma.
I-Da adequação
A adequação se relaciona ao estudo dos meios escolhidos para se atingir o fim perseguido, ou seja, o meio deve ser apto à realização do fim. Pode-se dizer que esse elemento se traduz, basicamente, em uma pergunta: o meio adotado é o adequado para a concretização dos fins almejados?
Para se aferir a proporcionalidade de uma norma penal, faz-se necessário, primeiramente, observar qual o bem jurídico que a norma deseja proteger para, posteriormente, verificar se ela estará efetivamente protegendo-o, e com isso, alcançando o fim para o qual foi criada.
Consoante o entendimento de Humberto Ávila (2003), a adequação deve ser analisada no plano abstrato quando se tratar de ato jurídico geral, servindo desta feita, como parâmetro para se delimitar a ação do legislador no momento da elaboração das normas.
O subprincípio da adequação serve também como parâmetro para aquele que irá aplicar a lei, já que esta somente será considerada adequada quando o meio for idôneo para se alcançar os fins almejados, caso contrário, tal norma será desproporcional e inconstitucional. Assim, nesse caso, a adequação deverá ser analisada no plano concreto individual.
Portanto, feitas essas considerações, é possível observar que a adequação se traduz na correspondência entre meio e finalidade, ou seja, exige-se que a medida adotada seja apta a atingir os objetivos almejados.
II-Da necessidade
A aferição da necessidade depende da verificação da existência de meios alternativos àquele inicialmente adotado, e que possam, igualmente, promover o fim almejado sem, entretanto, restringir, na mesma intensidade, os direitos fundamentais afetados (ÁVILA, 2003).
Nesse sentido, o exame da necessidade envolve duas etapas de investigação: em primeiro lugar, o exame da igualdade de adequação dos meios, para verificar se os meios alternativos promovem igualmente o fim; em segundo lugar, o exame do meio menos restritivo, para examinar se os meios alternativos restringem em menor medida os direitos fundamentais colateralmente afetados (grifo do autor).
Destarte, o exame da necessidade exige que, dentre os meios adequados, o meio necessário seja o menos gravoso à persecução do fim desejado, ou seja, o subprincípio da necessidade pressupõe que uma norma só será necessária quando promover igualmente o fim almejado, restringindo o menos possível os direitos fundamentais afetados.
Assim, deve-se observar, primeiramente, se o meio é adequado para alcançar o fim almejado para, posteriormente, averiguar se não há nenhum outro meio menos gravoso para se alcançar o fim, ou seja, se o meio é o necessário. Pode-se concluir, portanto, que nem todo meio adequado será necessário.
Diante de atos gerais, pode-se dizer que o meio necessário será aquele menos gravoso, para a média dos casos, aos direitos fundamentais afetados (ÁVILA, 2003). Deste modo, levando-se em conta uma norma penal, pode-se dizer que a mesma só será necessária quando for meio mais suave para se atingir o fim almejado, pois, caso haja outros meios menos lesivos de se chegar ao mesmo fim, ela será adequada, mas não a necessária, carecendo, portanto, de proporcionalidade.
III-Da proporcionalidade em sentido estrito
Exige-se aqui, que seja realizada uma comparação entre as vantagens alcançadas com a realização do fim e a intensidade da restrição aos direitos fundamentais. Deste modo, pode ser feita a seguinte pergunta: as vantagens trazidas pela obtenção do fim são proporcionais às desvantagens decorridas pela adoção do meio?
Deve-se ater para o fato de que somente se uma lei for adequada e necessária é que se poderá verificar se ela também será proporcional strictu sensu.
Ainda que o meio seja adequado e necessário ele não será, necessariamente, proporcional em sentido estrito se afetar, de maneira drástica, direitos e garantias estabelecidas na Constituição Federal, trazendo mais desvantagens do que benefícios.
Em assim sendo, é preciso que haja uma justa medida entre os meios restritivos e os fins almejados pelo Estado, de modo que as vantagens causadas pela promoção do fim sejam proporcionais às desvantagens causadas pela adoção do meio.
2. A Aplicação do Princípio da Proporcionalidade
Para que uma conduta seja tipificada pelo ordenamento jurídico-penal é necessário que haja uma ofensa a um bem jurídico de significativa relevância para a sociedade. Assim, em um primeiro momento, é preciso analisar a importância concedida pela sociedade a um bem jurídico, para, posteriormente, optar-se pela tutela penal, cominando, desta forma, uma sanção coerente à lesão sofrida por tal bem.
Desta feita, quanto mais valioso for o bem jurídico-penal maior será a punição do indivíduo que lesionar o mesmo. Pode-se dizer, assim, que há uma graduação na cominação das penas, pois, quanto mais relevante for o bem jurídico espera-se que maior será a sanção aplicada para aquele que agredir esse bem.
Pressupõe-se, por conseguinte, que a sanção cominada para determinado tipo penal seja proporcional ao valor do bem jurídico penal merecedor da tutela penal. No entanto, deve-se observar que a pena estabelecida pelo legislador deve ser adequada e eficaz, não podendo ser excessiva e nem insuficiente na proteção do bem jurídico (proibição do excesso – veda a atuação abusiva do Estado; e proibição da proteção deficiente – a atividade estatal não pode ser deficitária, pois, do contrário, ensejaria a nulidade do ato). [02]
Feitas essas considerações, pode-se entender que o nosso Código Penal, observando o raciocínio anterior, deveria punir com mais rigor os crimes que atentem contra a vida e a integridade física do indivíduo. Contudo, apesar de tais crimes serem os mais graves em nosso ordenamento jurídico, tal gravidade nem sempre se traduz em uma pena severa.
Explica-se melhor. O ordenamento jurídico penal pode ser entendido como um conjunto de leis que visam tutelar aqueles bens tidos como mais relevantes para a manutenção da sociedade. Desta feita, pressupõe-se que a sanção cominada para cada tipo penal nele previsto seja proporcional ao valor atribuído ao bem que se pretende proteger.
Entretanto, não é isso que se percebe quando se analisa o nosso diploma normativo penal, uma vez que são flagrantes certas disparidades na cominação de algumas penas. São essas disparidades que serão analisadas a seguir.
3. Algumas disparidades normativas presentes no Direito Penal brasileiro
Há no ordenamento jurídico penal brasileiro algumas incongruências normativas, verdadeiras aberrações legislativas que acarretam grandes prejuízos para aqueles indivíduos diretamente afetados por essas normas.
A título de ilustração, existe uma disparidade entre a pena cominada para os crimes de furto qualificado (art.155, § 4º do Código Penal) [03] com aquela estabelecida para os crimes de lesões corporais gravíssimas (art.129, § 2º do Código Penal) [04]. Ambos os delitos possuem a mesma sanção, qual seja, pena de 2 a 8 anos de reclusão.
Enquanto o crime de furto está previsto no Título II, que trata dos crimes contra o patrimônio, o crime de lesão corporal está inserido no Título I do Código Penal, que traz os crimes contra a pessoa, tendo este como bem jurídico a ser protegido não o patrimônio (como no primeiro), mas sim a integridade física e a saúde do ser humano.
Assim, se um indivíduo furta um veículo automotor, utilizando-se de uma chave falsa, poderá ser condenado à mesma pena daquele que agrediu um sujeito deixando-o cego de um dos olhos por conta dessa agressão, já que a pena prevista para ambos os crimes é exatamente a mesma.
Ora, como é possível que um crime contra o patrimônio tenha a mesma pena que a de um crime contra a pessoa? Não seria a vida, a integridade física do indivíduo um bem jurídico de maior relevância para a sociedade, a ponto de merecer uma tutela penal mais adequada, de tal modo que a sanção cominada para aqueles que atentem contra tal bem jurídico seja mais rigorosa do que qualquer outra prevista no diploma penal?
Isso só vem demonstrar a impropriedade da atuação do legislador que ofendeu o princípio da proporcionalidade ao estabelecer para condutas diversas, que ofendam bens jurídicos diferentes, a mesma pena, dando a mesma importância a ações que deveriam ser valoradas distintamente, ou seja, crimes cuja sanção cominada deveria ser mais severa (crimes contra a pessoa) por ofenderem bens jurídicos mais relevantes, quais sejam, a vida e a integridade física, são menos valorizados pelo legislador, que prefere punir com mais rigor aqueles indivíduos que atentem contra o patrimônio.
Outra flagrante disparidade está prevista no artigo 273 do Código Penal, que teve sua redação alterada pela Lei nº. 9.677/98, que, também o incluiu no rol de crimes hediondos. Dispõe tal artigo que: "Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa".
Antes do advento dessa Lei 9.677/98, o artigo 273, Código Penal, possuía a seguinte redação: "Alterar substância alimentícia ou medicinal: Pena - reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa".
Percebe-se que houve, para a pena cominada para esse delito, um aumento desproporcional, ofendendo, de forma evidente, o princípio da proporcionalidade que está implícito na Constituição Federal.
Comparando a pena cominada para o delito previsto no artigo 273, Código Penal, que visa proteger a incolumidade pública, com a pena prevista para o crime de homicídio simples, previsto no artigo 121, caput, do Código Penal, que tem como fim tutelar a vida, tem-se que a pena mínima do primeiro delito é quase o dobro da pena cominada para o homicídio simples (enquanto no artigo 273, Código Penal, a pena cominada varia de 10 a 15 anos de reclusão, a pena para o crime de homicídio varia entre 6 a 20 anos de reclusão).
Perante tais absurdos legislativos, que acabam por atentar, sobretudo, contra a dignidade da pessoa humana ao dispensar o mesmo tratamento a situações distintas, que ofendam bem jurídicos que, obviamente, deveriam ser valorados de forma diversa, cabe ao Poder Judiciário, enquanto operador do Direito, realizar as devidas correções ou adaptações dessas normas incongruentes, harmonizando-as com o ordenamento jurídico penal considerado em seu todo.
Destarte, juízes e tribunais têm como função desfazer as incoerências existentes em nosso ordenamento jurídico pátrio, declarando inconstitucionais aquelas normas que violarem princípios constitucionais tais como o da proporcionalidade, que se demonstra essencial no momento de se analisar a constitucionalidade de uma norma jurídica.
Há, ainda, uma outra disparidade prevista no Código de Trânsito Brasileiro. Prevê o artigo 303 de tal diploma normativo, que a pena estabelecida para aquele que pratica lesão corporal culposa na direção de veículo automotor será de detenção de seis meses a dois anos [05].
Porém, se o condutor do veículo utilizar-se do mesmo de maneira dolosa, ou seja, com o fim de lesionar alguém, sendo a lesão de natureza leve, o crime configurado será o previsto no artigo 129, caput do Código Penal, que estabelece uma sanção de três meses a um ano de detenção.
Está mais do que evidente a desproporção existente entre essas duas situações: enquanto no Código de Trânsito Brasileiro aquele que, culposamente (ou seja, sem intenção), causar uma lesão a alguém será punido com uma pena 06 meses a 02 anos, aquele individuo que teve a intenção de provocar uma lesão, ou seja, cometeu a infração dolosamente, terá uma punição muito inferior, punição essa estabelecida pelo Código Penal.
Apesar de se exigir que no trânsito o indivíduo tenha um maior cuidado, maior zelo na direção de veículo automotor e, por isso, a pena cominada para aquele que cometa uma infração culposa que enseja uma lesão a outrem seja mais rigorosa, ainda assim, a disparidade ora em estudo não se revela proporcional ao se levar em consideração o ordenamento jurídico penal como um todo.
Não é razoável aceitar que aquele que queira causar uma lesão a alguém seja punido com uma pena mais branda do que aquele que, na direção de seu veículo, venha a causar uma lesão a outrem de maneira culposa.
Vejamos: "X", na direção de seu veículo, atropela uma senhora que atravessava a rua, fora da faixa de pedestre. "X", percebendo que iria colidir com a senhora ainda tentou desviar da mesma, sem sucesso. Porem, a colisão não causou na senhora graves ferimentos, apenas algumas escoriações.
Ora, "X" não tinha a intenção de atropelar a senhora, tanto que tentou desviar, sem sucesso, da mesma. Assim, analisando o caso em questão seria justo que "X" recebesse uma punição maior do que aquele que, dolosamente, tenha cometido o crime previsto no artigo 129, caput, do Código Penal?
Perante todas as situações apresentadas anteriormente (furto qualificado x lesão corporal gravíssima; art. 273, Código Penal x art. 121, caput, Código Penal e lesão corporal culposa no trânsito x lesão dolosa tipificada pelo Código Penal) como o Poder Judiciário poderia atuar, de maneira a corrigir essas incongruências sem, entretanto, ofender o princípio da separação dos poderes? É o que passaremos a analisar a seguir.