4. A atuação do Poder Judiciário frente às disparidades normativas existentes no ordenamento jurídico pátrio
O princípio da separação dos poderes é consagrado no artigo 2º da Constituição Federal e permite, pelo sistema de freios e contrapesos (check and balances), a possibilidade de haver uma interferência recíproca entre os poderes, ou seja, um poder pode fiscalizar o outro, de forma a se garantir uma harmonia entre eles.
Assim, é possível que o Poder Judiciário exerça funções que, originariamente, seriam do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, bem como é permitido a esses exercerem funções que seriam típicas dos outros poderes.
O legislador pátrio, apesar de ter como principal função a elaboração de leis, não poderá, a seu livre critério estabelecê-las, devendo observar normas e princípios reconhecidos, expressa ou implicitamente, no ordenamento jurídico nacional vigente. Deste modo, princípios como o da proporcionalidade (como meio de assegurar a eficácia da tutela penal valorando-se coerentemente o bem jurídico), o da intervenção mínima, da ofensividade, entre outros, devem ser observados pelo legislador de forma a se garantir que o mesmo formule uma lei penal justa e eficaz.
No entanto, como já demonstrado anteriormente, o legislador é suscetível a cometer equívocos, principalmente no momento da avaliação de quais bens devam ser objeto da tutela penal e a respectiva valoração a ser dada a cada um deles. Cumpre, todavia, observar que parte desses equívocos originam-se do fato do nosso Código Penal ser fruto de várias lês esparsas ao longo dos anos, o que, apesar de explicar parte dessas incongruências não é idônea a justificá-la.
Tais equívocos acarretam algumas contradições entre as normas previstas no ordenamento jurídico-penal pátrio, o que pode ensejar prejuízos inestimáveis para aqueles diretamente afetados pelas mesmas, dando margem para o Poder Judiciário efetuar as devidas correções de modo a harmonizar o diploma penal.
O legislador, ao elaborar uma norma penal incriminadora, não pode deixar de observar os preceitos constitucionais, tendo como parâmetro, principalmente, o princípio da proporcionalidade, já que é a pena por ele prevista para um tipo penal que irá delimitar a atuação do juiz na aplicação da mesma. Porém, o legislador ao punir com mais rigor um crime revestido com menor gravidade atuou de forma incongruente, transgredindo, de forma evidente, o princípio ora em comento, cabendo ao juiz corrigir essa desproporção.
Assim, uma forma de correção a ser utilizada pelo Poder Judiciário, quando perante penas flagrantemente desproporcionais, seria o chamado hibridismo penal, o que permitiria ao juiz promover uma conciliação sistemática dos preceitos legais, de maneira a encontrar uma pena que se demonstre mais adequada para combater e prevenir o delito.
Desta maneira, no delito previsto no artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro, que trata da lesão corporal culposa no trânsito, uma forma de corrigir a desproporção existente entre o mesmo e o crime de lesão dolosa, tipificada no artigo 129, caput do Código Penal seria utilizar-se como parâmetro a pena cominada em abstrato para a lesão corporal culposa (artigo 129, § 6º, Código Penal) que é de dois meses a um ano.
A partir da pena prevista para a lesão corporal prevista no artigo 129, § 6º, do Código Penal o juiz, analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma normativo, bem como as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento e diminuição aferiria uma pena definitiva mais adequada e justa para reprimir o delito em comento, observando o propósito do Código de Trânsito Brasileiro sem, contudo, cominar uma pena mais rigorosa do que aquela que seria cabível para o agente que, intencionalmente, ofende a integridade física de outrem.
Ocorre, porém, que ao se utilizar a alternativa anteriormente apresentada, a norma prevista no Código de Trânsito Brasileiro perderia sua utilidade, não teria mais razão de existir, pois, não seria aplicada quando perante tais situações de lesão culposa no trânsito. Deste modo, não seria a solução mais idônea a ser empregada pelo julgador.
No que tange ao delito de furto qualificado (artigo 155, § 4º, Código Penal), o juiz, perante a desproporcionalidade entre o mesmo e o delito previsto no artigo artigo129, § 2º do Código Penal (lesão gravíssima), cujas penas cominadas em abstrato são exatamente as mesmas, deveria valorar com um menor rigor as circunstâncias judiciais desfavoráveis e, quando existirem, as agravantes e as causas de aumento presentes no delito do artigo 155,§ 4º do Código Penal, do que valoraria se estivesse perante o crime de lesão gravíssima, tendo em vista que a pena cominada para esse último visa coibir ou repreender aqueles agentes infratores que atentem contra a integridade física de outrem, ocasionando por conta da sua atuação sérias conseqüências à vítima.
Portanto, para que o julgador seja coerente, justo, razoável e, até pela própria disposição sistemática do Código Penal (já que, como os crimes contra a pessoa vêm previstos antes do crime contra os patrimônios é possível entender que o bem jurídico vida e integridade física são mais relevantes do que o patrimônio) o correto seria punir com menos rigor o crime de furto qualificado do que puniria aquele que incorresse no tipo previsto no artigo 129, § 2º do Código Penal.
Apesar das soluções anteriormente apresentadas se demonstrarem, a priori, passíveis de resolver o problema, seria o controle de constitucionalidade a opção mais adequada e correta, do ponto de vista jurídico e doutrinário já que, além de ser previsto constitucionalmente, evita-se possíveis argumentos de ofensa ao princípio da separação dos poderes e diminui, drasticamente, a insegurança jurídica acarretada quando se opta pelo hibridismo penal, sobretudo, pelas inúmeras decisões advindas dos julgadores, pois, na falta de um critério delimitado pelo legislador, caberia ao juiz julgar conforme suas convicções, ou seja, subjetivamente, o que poderia levar alguns a entender que o juiz estaria legislando ao tomar como base uma pena abstrata diversa da prevista para o delito que está sendo julgado.
4.1. Do Controle de Constitucionalidade
Em nosso ordenamento jurídico existe a possibilidade do Poder Judiciário verificar se as normas infraconstitucionais estão em conformidade com a Constituição Federal. É o chamado controle de constitucionalidade, que tem como fundamento a idéia da supremacia da Constituição, ou seja, pressupõe a existência de uma lei que se sobreponha a todas as demais, devendo ser observada quando da edição de uma norma, sendo declarado inconstitucional tudo o que estiver em desacordo com ela direta ou indiretamente.
Existem dois sistemas de controle da constitucionalidade [06]:
- Controle em abstrato, direto, via principal ou de ação ou concentrado da constitucionalidade, no qual o objeto da ação é a própria constitucionalidade da norma impugnada;
- Controle em concreto, indireto, via de defesa, via de exceção, difuso ou aberto da constitucionalidade, no qual se busca a satisfação de um direito individual ou coletivo, discutindo-se a constitucionalidade da norma de maneira incidental (incidentur tantum).
Deste modo, se o juiz, ao decidir um litígio, verificar que há uma disparidade normativa, poderá, no caso concreto, via controle difuso de constitucionalidade, declarar a inconstitucionalidade de uma norma de maneira incidental.
Assim, no exemplo citado anteriormente, no qual "X", na direção de seu veículo, atropela uma senhora que atravessava a rua, fora da faixa de pedestre não causando, entretanto, graves ferimentos, apenas algumas escoriações, caberia ao juiz, via controle difuso, declarar a inconstitucionalidade da norma prevista no artigo 303 do Código de Trânsito Brasileiro.
Isso porque, no caso da lesão corporal culposa prevista no CTB, a pena cominada para esse delito é o dobro da pena prevista no artigo 129, caput, do Código Penal, que trata da lesão corporal em sua modalidade dolosa.
Ora, há aqui, uma ofensa ao mesmo bem jurídico, qual seja, a integridade física ou a saúde de outrem. Contudo, a integridade física daquele que, dolosamente, sofre uma lesão tem menos valor do que a integridade física daquele que é vítima de lesão corporal culposa ocasionada por um acidente de trânsito?
É evidente a incongruência do artigo 303, CTB quando comparado com o artigo 129, caput, do Código Penal. A lesão dolosa, claramente, possui uma maior reprovabilidade do que a lesão culposa, uma vez que, essa se traduz na falta de cautela, de atenção que acarreta o acidente, já aquela é a vontade de produzir o resultado, de ocasionar a lesão em alguém.
Destarte, a lesão dolosa, por ter um maior desvalor, não deveria ter uma pena menor que a culposa no trânsito. Entretanto, para o legislador pátrio, parece ser preferível atropelar alguém por querer, a fazê-lo de forma culposa, sem querer.
Mas, por que declarar a inconstitucionalidade do dispositivo previsto no Código de Trânsito Brasileiro e não o do Código Penal?
O aplicador do direito não deve analisar a norma de maneira isolada e, sim, no sistema no qual ela está contida. Sabe-se que o legislador, ao editar o Código Penal, pretendeu prever todas as situações que poderiam ocorrer no convívio em sociedade. Contudo, como não foi isso possível, passaram a ser elaboradas diversas leis extravagantes para regular aquelas situações não abrangidas por nosso Diploma Penal.
Essas leis devem observar as disposições contidas tanto no Código Penal, quanto, principalmente, na Constituição Federal de modo a se evitar que normas contraditórias, desconformes sejam editadas, de modo a se garantir uma harmonia entre os textos normativos.
O Código de Trânsito Brasileiro é uma lei extravagante, que tem como intuito regular uma situação não prevista no Código Penal, e, por tal razão, deve ter seu texto normativo em harmonia tanto com esse diploma quanto com a Constituição Federal.
Entretanto, caso o juiz optasse em declarar a inconstitucionalidade do dispositivo contido no Código Penal, poderia acarretar um "efeito cascata", já que, diversas outras leis além de outros dispositivos do próprio Código Penal, antes em conformidade com o texto normativo que tipifica a lesão corporal dolosa leve, poderiam demonstrar-se desproporcionais, em desarmonia com a pena prevista no Código de Trânsito Brasileiro para a lesão culposa no trânsito.
Já em se considerando a inconstitucionalidade da norma em questão do Código de Trânsito Brasileiro, estar-se-ia evitando a ocorrência de tal efeito e a contradição, antes existente entre ambas as normas seria corrigida, e, assim, estar-se-ia alcançando a harmonia entre os dois diplomas normativos e, além disso, seria mantida a conformidade das demais normas com o ordenamento jurídico, assegurando a maior aplicabilidade e eficácia do direito.
No que tange à desproporcionalidade contida nas sanções cominadas para normas que buscam proteger bens jurídicos diversos, como é o caso da pena prevista para o furto qualificado quando comparado com a da lesão corporal gravíssima e a sanção estabelecida para o delito do art. 273, Código Penal (falsificação, corrupção, ou adulteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais) com a do art. 121, caput, Código Penal, que trata do homicídio simples, também deverão essas falhas ser corrigidas para que o diploma penal tenha suas normas em verdadeira consonância, tanto com a nossa Lei Maior quanto com outras normas penais.
Com isso, também caberia para esses casos declarar a inconstitucionalidade de tais normas, via controle difuso de constitucionalidade, ante a total desconformidade das mesmas com o princípio da proporcionalidade, ou ainda, em sendo possível, poder-se-ia desclassificar o crime para outro, caso haja algum que se demonstre compatível no nosso diploma normativo penal, aplicando a pena respectiva.
Cumpre observar que também seria cabível para as situações de desproporcionalidades, anteriormente expostas, o controle de constitucionalidade abstrato. Nesse caso, cabe ao Supremo Tribunal Federal, originariamente, processar e julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade que, por sua vez, deve ser proposta por um dos sujeitos previstos no art.103 da Constituição Federal. [07] Sendo declarada a inconstitucionalidade de tais dispositivos, a decisão vinculará a todos ( erga omnes).
Porém, enquanto o legislador não atue de modo a corrigir essas incongruências cometidas por ele no momento da cominação penal para os delitos em questão, ou, enquanto nenhum dos legitimados pela Constituição Federal, em seu artigo 103, proponha uma Ação Direta de Inconstitucionalidade, o controle difuso de constitucionalidade, que ocorre de modo incidental, demonstra ser a melhor alternativa, a mais justa, a priori, oferecida por nosso ordenamento para corrigir essas desproporcionalidades tão evidentes em nosso diploma penal.
Além disso, a atuação do Juiz ou do Tribunal perante essas falhas legislativas não estará ferindo o princípio da separação dos poderes, pelo contrário, graças ao mesmo é possível ao Poder Judiciário fiscalizar os demais poderes e, através do controle de constitucionalidade, incumbe-lhe dizer o que é o direito, atuando como verdadeiro legislador positivo, corrigindo os equívocos cometidos pelo legislador brasileiro, de modo a permitir uma satisfatória prestação da tutela jurisdicional no Estado Democrático de Direito.
Por fim, o princípio da proporcionalidade revela-se como o principal argumento, na declaração de inconstitucionalidade desses dispositivos incongruentes, sendo essencial a sua verificação no momento de se analisar a constitucionalidade de qualquer norma jurídica.
Diante dessa flagrante desproporcionalidade, cumpre ao judiciário afastar as injustiças advindas de falhas legislativas, o que é possível graças ao exercício do controle de constitucionalidade, mecanismo assegurado pela Constituição Federal, e graças, também, à observância de alguns princípios constitucionais como o da proporcionalidade, o que permite ao operador do direito proferir decisões justas, adequadas ao caso concreto.
6. CONCLUSÃO
O presente artigo teve como principal intuito demonstrar as falhas cometidas pelo legislador no momento de valorar os diversos bens jurídicos a serem protegidos pelo Direito Penal e como o Poder Judiciário poderia atuar perante esses equívocos, de modo a trazer a harmonia em nosso sistema jurídico.
É sabido que nem todo bem jurídico é digno da tutela penal, porém, em sendo, é preciso haver uma sanção proporcional ao seu valor quando for o mesmo ofendido, ou seja, é preciso que o legislador pátrio observe o princípio da proporcionalidade no momento da valoração do bem jurídico, de forma que a sanção seja aplicada na justa medida, para que assim, os benefícios advindos com a aplicação da mesma compensem os ônus causados por ela, tais como, por exemplo, a restrição da liberdade.
Contudo, por diversas vezes, percebe-se que o legislador nacional comete equívocos inaceitáveis, seja porque deixou de observar alguns princípios constitucionais no momento da cominação penal, como o da proporcionalidade, seja porque se deixou levar por questões subjetivas, visando atender a interesses de poucos e não aos anseios da sociedade, ou até mesmo, por uma inabilidade técnica, pois cumpre lembrar que aqueles que elaboram a lei não necessariamente precisam deter conhecimento jurídico.
Perante tais equívocos, cabe ao Poder Judiciário suprir essas falhas legislativas buscando soluções que se configurem adequadas, constitucionalmente. Assim, dentre as soluções apresentadas, a melhor seria a realização do controle de constitucionalidade, tanto abstrato quanto difuso, para reconhecer a inconstitucionalidade de uma norma, deixando o juiz ou tribunal de aplicá-la ao caso ou, até mesmo, retirando-as do ordenamento jurídico (caso a inconstitucionalidade da norma seja declarada de modo abstrato, direto), afastando as possíveis injustiças que a mesma poderia acarretar para as partes envolvidas.
Desta feita, para que o Direito Penal se configure eficaz, trazendo justiça e paz para a sociedade é necessário que ele se fundamente nas normas previstas na Constituição Federal, de maneira a se respeitar garantias constitucionais e que, quando comparada a outras sanções previstas para os demais fatos típicos, se demonstre razoável e, principalmente, justa.
Portanto, não há como negar a irremediável necessidade de revisão do ordenamento penal pátrio, de modo que se obtenha uma harmonização plena entre as sanções penais previstas tanto no Código Penal quanto na legislação extravagante, de forma a se assegurar ao indivíduo um sentimento de segurança, de promoção de uma justiça de maneira eficaz. Entretanto, enquanto não se adotam as devidas soluções cabe ao Poder Judiciário suprir essas contradições, via controle difuso de constitucionalidade ou via controle abstrato.
Destarte, é importante ressaltar que no Estado Democrático de Direito como o nosso, além de ser essencial a existência de normas condizentes com a nossa realidade atual, em conformidade, obviamente, com os preceitos constitucionais, também é de suma relevância a existência de bons operadores do direito, capazes de dizer, interpretar o direito de maneira justa e proporcional para as partes interessadas.
Logo, o Poder Judiciário não deve se furtar de exercer seu mister constitucional de dizer o direito no caso concreto, e neste sentido, é de grande relevo sua atuação tendo em vista corrigir aberrações jurídicas produzidas pelo legislativo. Outrossim, tal função, hodiernamente, apesar de despertar inúmeras críticas, sobretudo, a pretexto de uma atuação que extrapolaria os limites constitucionalmente outorgados, se mostra fundamental para que se mantenha o mínimo de coerência e harmonia em nosso ordenamento.
7. REFERÊNCIAS
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CRETELLA JÚNIOR, José. Elementos de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
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LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13.ed.rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2010
PRADO, Luíz Regis. Bem Jurídico-Penal e Constituição. São Paulo: RT, 2003.
TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3.ed. Bahia: JusPODIVM, 2009.
Notas
- ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios:da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p.104 e 105.
- TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar. Curso de Direito Processual Penal. 3.ed. Bahia: JusPODIVM, 2009, p. 56.
- Código Penal, art. 155, § 4º. "A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas".
- Código Penal, art. 129. "Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano". § 2º. "Se resulta: I - Incapacidade permanente para o trabalho; II - enfermidade incurável; III - perda ou inutilização do membro, sentido ou função; IV - deformidade permanente; V - aborto: Pena - reclusão, de dois a oito anos".
- Código de Trânsito Brasileiro, art. 303. "Praticar lesão corporal culposa na direção de veículo automotor: Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um terço à metade, se ocorrer qualquer das hipóteses do parágrafo único do artigo anterior".
- PINHO, Rodrigo César Rebello. Teoria Geral da Constituição e Direitos Fundamentais. 10.ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.60.
- Constituição Federal, art. 103, caput: "Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional".