Considerações iniciais
Configurando um importante reflexo do fenômeno da globalização e da revolução tecnológica (em sentido amplo) nas relações sociais contemporâneas, o processo de aquisição/utilização de produtos ou serviços se tornou cada vez mais complexo e indispensável ante as necessidades impostas pela vida moderna, revelando, natural e gradativamente, a significativa vulnerabilidade da posição ocupada pelo consumidor nas relações de consumo de uma forma geral.
Atenta ao cenário anteriormente exposto, e incorporando uma tendência mundial de influência do direito público sobre o direito privado (processo que foi denominado pela doutrina de constitucionalização do direito civil), a CRFB/88 adotou a defesa do consumidor como princípio fundamental (art. 5°, XXXII), voltando ao tema ao tratar dos princípios gerais da atividade econômica (art. 170, V), prevendo, inclusive, a intervenção do Estado nas relações privadas para garantir os direitos fundamentais do cidadão. [01].
Com o intuito de assegurar a efetividade do supracitado princípio, restou fixado, no art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) [02], um prazo para a elaboração de uma lei específica que tutelasse os direitos dos consumidores.
Dentro desse contexto foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8.078/90), que estabeleceu uma espécie de microssistema jurídico [03] desenvolvido com o fim de "intervir nas relações de consumo para a proteção de um sujeito especial, vulnerável, desigual em sua relação com o fornecedor, de modo a manter o equilíbrio e a igualdade nas contratações" [04], por meio da aplicação de normas protetivas , entre as quais se destaca a possibilidade de inversão do ônus probatório disposta em seu art. 6°, inciso VIII.
A inversão do ônus probatório prevista no art. 6°, inciso VIII do CDC
Conforme regra geral disposta no art. 333 do CPC (fiel ao princípio dispositivo), incumbe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor; em outras palavras, "cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio" [05]
Contudo, a doutrina e a jurisprudência vêm construindo um entendimento segundo o qual, no caso concreto, conforme a evolução do processo, e já sendo possível identificar nos autos elementos que tornem verossímil a versão alegada por uma das partes, o encargo de prova seria atribuído pelo juiz "à parte que detivesse conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos discutidos na causa, ou, simplesmente, tivesse maior facilidade na sua demonstração" [06]. Trata-se da distribuição dinâmica do ônus probatório.
Desta forma, a inversão do ônus da prova trazida pelo CDC como direito básico do consumidor representa um importante mecanismo de proteção estabelecido com o fim de restabelecer a igualdade e o equilíbrio da relação processual, e se encontra em perfeita consonância com a moderna interpretação conferida à sistemática processual civil em geral, não configurando, assim, uma simples exceção à regra geral disposta no supracitado dispositivo legal.
Nunca é demais reforçar que a inversão ora tratada não é automática (com a ressalva da hipótese prevista no art. 38 do CDC [07]), liberando totalmente o consumidor do encargo de provar o fato constitutivo de seu direito, visto que tal medida está condicionada à verossimilhança das alegações ou à hipossuficiência do consumidor.
Ademais, não se deve confundir a vulnerabilidade do consumidor (direito material), genericamente reconhecida pelo CDC, com a incapacidade de produzir provas, que se relaciona com uma hipossuficiência no sentido processual, de modo que, se, no caso concreto, não for verificada a referida "dificuldade" [08], o juiz não deverá inverter o ônus probatório.
O Professor Humberto Theodoro Júnior ratifica a conclusão de que a inversão prevista no CDC não deve ser operada em todos os casos envolvendo a tutela dos direitos consumeristas, destacando que "sem basear-se na verossimilhança das alegações do consumidor ou na sua hipossuficiência, a faculdade judicial não pode ser manejada em favor do consumidor, sob pena de configurar-se ato abusivo, com quebra do devido processo legal." [09]
Ainda sobre o tema, vale ressaltar o entendimento consolidado pelo STJ no sentido de diferenciar a inversão do ônus probatório da inversão do pagamento das despesas necessárias à produção das provas necessárias e/ou requeridas no caso concreto, de modo que a simples inversão do ônus probandi não teria, de per si, o condão de atribuir ao fornecedor a responsabilidade pelo pagamento de tais custos, com a ressalva de que recairiam sobre este último, da mesma forma, as consequências advindas da não produção da prova em questão. (STJ, Resp. 615.684. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. 3ª Turma, julgamento em 28.06.2005)
Momento processual mais adequado para a inversão do ônus probatório
Ainda há significativa divergência na doutrina e na jurisprudência pátria no que tange ao momento processual mais adequado para a inversão aqui analisada, situando-se o foco da controvérsia no enquadramento do art. 6°, VIII, do CDC como uma regra de julgamento ou como uma regra de procedimento.
De uma forma geral, os adeptos da primeira corrente entendem que a inversão do ônus da prova deve ser decidida apenas no julgamento da causa, constituindo, assim, verdadeira regra de julgamento:
À primeira vista, a inversão deveria ser definida por decisão proferida pelo juiz antes da instrução probatória, a teor do art. 33l do CPC. Entretanto, é orientação assente da doutrina que o ônus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevância apenas no momento da sentença, quando não houver prova do fato ou for ela insuficiente. Diante disso, somente após o encerramento da instrução é que se deverá cogitar da aplicação da regra da inversão do ônus da prova. Nem poderá o fornecedor alegar surpresa, já que o benefício da inversão está previsto expressamente no texto legal. [10] (grifo nosso)
Sobre o tema, José Geraldo Brito Filomeno, um dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, afirma que "a inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida". [11]
Nelson Nery Jr. e Rosa M. A. Nery também entendem que a inversão prevista no CDC constitui regra de julgamento:
Não há momento para o juiz fixar o ônus da prova ou sua inversão (CDC 6.º VIII), porque não se trata de regra de procedimento. O ônus da prova é regra de juízo, isto é, de julgamento, cabendo ao juiz, quando da prolação da sentença, proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. O sistema não determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o risco caso não se produza. (Echandia, Teoria general de la prueba judicial, v. I., n. 126, p.44). [...] O juiz, na sentença, somente vai socorrer-se das regras relativas ao ônus da prova se houver o non liquet quanto à prova, isto é, se o fato não se encontrar provado. Estando provado o fato, pelo princípio da aquisição processual, essa prova se incorpora ao processo, sendo irrelevante indagar-se sobre quem a produziu. Somente quando não houver a prova é que o juiz deve perquirir quem tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu. […] a parte que teve contra si invertido o ônus da prova [...] não poderá alegar cerceamento de defesa porque, desde o início da demanda de consumo, já sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto à prova, poderia ter contra ela invertido o ônus da prova. [12] (grifo nosso)
Seguindo o mesmo raciocínio, Kazuo Watanabe argumenta que
Somente após a instrução do feito, no momento da valoração das provas, estará o juiz habilitado a afirmar se existe ou não situação de non liquet, sendo caso ou não, consequentemente, de inversão do ônus da prova. Dizê-lo em momento anterior será o mesmo que proceder ao prejulgamento da causa, o que é de todo inadmissível. [13]
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou nesse sentido, conforme ilustram os julgados a seguir transcritos:
[...] A inversão do ônus da prova, prevista no Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, é regra de julgamento. – Ressalva do entendimento do Relator, no sentido de que tal solução não se compatibiliza com o devido processo legal. (grifo nosso)
(Resp 949.000/ES, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/03/2008)
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[...] Sendo a inversão do ônus da prova uma regra de julgamento, plenamente possível seja decretada em 2º grau de jurisdição, não implicando esse momento da inversão em cerceamento de defesa para nenhuma das partes [...].
(Superior Tribunal de Justiça. AgRg nos EDcl no Ag 977795/PR. Relator: Ministro Sidnei Beneti. Data do Julgamento: 23.09.2008).
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[…]. Inversão do ônus da prova em favor do consumidor. Regra de julgamento. Doutrina e jurisprudência. Arts. 159 do CC/1916, 333, I, do CPC e 6°, VIII, do CDC. […] Conforme posicionamento dominante da doutrina e da jurisprudência, a inversão do ônus da prova, prevista no inc. VIII, do art. 6.º do CDC é regra de julgamento. Vencidos os Ministros Castro Filho e Humberto Gomes de Barros, que entenderam que a inversão do ônus da prova deve ocorrer no momento da dilação probatória. Recurso especial não conhecido.
(REsp 422778/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2007, DJ 27/08/2007 p. 220)
Em contrapartida, a segunda corrente doutrinária entende que a inversão aqui analisada constitui regra de procedimento, devendo ser decidida pelo juiz antes do momento do julgamento da causa a fim de preservar o contraditório e o devido processo legal, permitindo à parte onerada a oportunidade de se desincumbir do encargo probatório.
Fredie Didier Júnior, por exemplo, ensina que
[...] deve o magistrado anunciar a inversão antes de sentenciar e em tempo do sujeito onerado se desincumbir do encargo probatório, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade de a inversão se dar no momento do julgamento. [...] Reservar a inversão do ônus da prova ao momento da sentença representa uma ruptura com o sistema do devido processo legal, ofendendo a garantia do contraditório. [14] (grifo nosso)
Segundo João Batista de Almeida, "o deferimento da inversão deverá ocorrer entre a propositura da ação e o despacho saneador, sob pena de prejuízo para a defesa do réu." [15]
Humberto Theodoro Júnior, ainda sobre o tema, destaca que
No art. 6º, nº VIII, o CDC não instituiu uma inversão legal do referido ônus, mas, sim, uma inversão judicial, que caberá ao juiz efetuar quando considerar configurado o quadro previsto na regra da lei. [...] É certo que a boa doutrina entende que as regras sobre ônus da prova se impõem para solucionar questões examináveis no momento de sentenciar. Mas, pela garantia do contraditório e ampla defesa, as partes, desde o início da fase instrutória, têm de conhecer quais são as regras que irão prevalecer na apuração da verdade real sobre a qual se assentará, no fim do processo, a solução da lide. Assim, o art. 333 do CPC em nada interfere sobre a iniciativa de uma ou de outra parte, e do próprio juiz, enquanto se pleiteiam e se produzem os elementos de sua convicção. Todos os sujeitos do processo, no entanto, sabem, com segurança, qual será a conseqüência, no julgamento, da falta ou imperfeição da prova acerca dos diversos fatos invocados por uma e outra parte. [16] (grifo nosso)
Também classificando a inversão do ônus probatório prevista no CDC como uma regra de procedimento, Luiz Antônio Rizzatto Nunes ensina que
[…] o momento processual mais adequado para a decisão sobre a inversão do ônus da prova é o situado entre o pedido inicial e o saneador. Na maior parte dos casos a fase processual posterior à contestação e na qual se prepara a fase instrutória, indo até o saneador, ou neste, será o melhor momento. Não vemos qualquer sentido, diante da norma do CDC, que não gera inversão automática (à exceção do art. 38), que o magistrado venha a decidir apenas na sentença a respeito da inversão, como se fosse uma surpresa a ser revelada para as partes. Há, também, a importante questão do destinatário da norma estatuída no inciso VIII do art. 6º. Entendemos que, muito embora essa norma trate da distribuição do ônus processual de provar dirigido às partes, ela é mista no sentido de determinar que o juiz expressamente decida e declare de qual das partes é o ônus. Como a lei não estipula a priori quem está obrigado a se desonerar e a fixação do onus depende da constatação da verossimilhança ou hipossuficiência, o magistrado está obrigado a se manifestar antes da verificação da desincumbência, porquanto é ele que dirá se é ou não caso de inversão. [17] (grifo nosso)
Por se tratar, conforme já destacado, de tema que desperta grande controvérsia na doutrina e na jurisprudência, o STJ também já entendeu que a inversão prevista no CDC configura regra de procedimento, devendo, portanto, ser decretada antes da fase em que ocorrerá o julgamento da demanda:
[...] - A inversão do ônus da prova, prevista no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, como exceção à regra do artigo 333 do Código de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de decisão devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se dá antes do término da instrução processual, inadmitida a aplicação da regra só quando da sentença proferida. [...] (grifo nosso)
(STJ. REsp 881651 / BA. Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa. Data do Julgamento: 10.04.2007. Votação Unânime)
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[...] Há muito se consolidou nesta Corte Superior o entendimento quanto à aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (enunciado n. 297 da Súmula do STJ) e, por conseguinte, da possibilidade de inversão do ônus da prova, nos termos do inciso VIII do artigo 6º da lei consumerista. [...] Mesmo que controverso o tema, dúvida não há quanto ao cabimento da inversão do ônus da prova ainda na fase instrutória - momento, aliás, logicamente mais adequado do que na sentença, na medida em que não impõe qualquer surpresa às partes litigantes, posicionamento que vem sendo adotado por este Superior Tribunal, conforme precedentes. 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, no ponto, provido. (REsp 662608/SP - RECURSO ESPECIAL 2004/0063464-2. Ministro HÉLIO QUAGLIA BARBOSA. QUARTA TURMA. Julgamento: 12/12/2006. DJ 05/02/2007 p. 242)
Merece destaque, ainda, o julgamento do REsp 598.620/MG, da relatoria do Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ocasião em que a Terceira Turma do STJ entendeu que a inversão do ônus da prova deveria ocorrer, fosse o caso, ao ensejo da dilação probatória, restando o v.acórdão ementado da seguinte forma:
[…] 1. É possível ao Magistrado deferir a inversão do ônus da prova no momento da dilação probatória, não sendo necessário aguardar o oferecimento da prova e sua valoração, uma vez presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, que depende de circunstâncias concretas apuradas pelo Juiz no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor. 2. Recurso especial conhecido e provido. (julgado em 07/12/2004, DJ 18/04/2005 p. 314.
A argumentação desenvolvida no voto condutor ilustra muito bem a "divergência de entendimento" que recai sobre o assunto em tela, valendo transcrever o seguinte trecho:
[...] entendo sem fundamento a interpretação oferecida pelo voto majoritário com relação ao art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor. De fato, como já assinalei em outra oportunidade, 'não tem nenhum sentido o juiz deixar para apreciar na sentença o pedido de inversão do ônus da prova. Como é curial, a decisão alterará todo o sistema de provas no curso do processo ' (REsp nº 195.760/PR, Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 23/8/1999), o que reiterei quando do julgamento do REsp nº 442.854/SP, Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, DJ de 7/4/03, afirmando que é própria a inversão no momento da dilação probatória. Como posto no voto vencido [...], 'ante a ausência de regra específica que determine a fase do procedimento adequada ao ato judicial de fixação do ônus da prova, deve o juiz utilizar o poder instrutório, conferido pelo art. 130 do CPC, visando assegurar um tratamento igualitário às partes. E, verificando a necessidade da referida inversão nos termos do inciso VIII do art. 6º do CDC, cabe a ele determiná-la durante a instrução processual, visando a garantir a ampla defesa e o contraditório para as partes ' (fl. 131). Segundo o voto vencido, 'a inversão do ônus da prova deve ser decretada pelo juiz antes da sentença, pois se configura regra de procedimento, cuja finalidade é de possibilitar que as partes saibam se conduzir no processo, especialmente para que saibam a qual delas toca o respectivo ônus' (f. 132). Na verdade, o que não pode ser admitido é impedir que o Juiz, presentes os requisitos do dispositivo de regência, defira a inversão no momento da dilação probatória, para fazê-lo em outro, após a produção da prova. (grifos no original).
Ainda no tocante ao intenso debate jurisprudencial acerca do momento processual mais adequado para a inversão do ônus probatório prevista no CDC, cabe destacar a iniciativa do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que, visando mitigar o significativo número de decisões conflitantes, pacificou seu entendimento através da edição da súmula nº 91, que dispõe o seguinte: "a inversão do ônus da prova, prevista na legislação consumerista, não pode ser determinada na sentença".