INTRODUÇÃO
Sabe-se que a família brasileira evoluiu muito nos últimos tempos, antigamente era constituída exclusivamente pelo casamento, o poder familiar era exercido pelo pai, que era o chefe da sociedade conjugal.
Dentre as várias transformações ocorridas, pode-se destacar o surgimento e o reconhecimento de novas entidades familiares, como as famílias formadas a partir da união estável, as famílias monoparentais e a família unipessoal[01], a divisão do poder familiar e a igualdade entre os cônjuges.
De todas estas transformações, talvez a que gera maior polêmica seja a união entre pessoas do mesmo sexo e, conseqüentemente, as relações jurídicas a ela atreladas, como, por exemplo, a partilha de bens, o direito à pensão alimentícia e o direito à adoção, pois embora a homossexualidade esteja presente desde os primórdios da história da humanidade, o largo período de domínio cultural da Igreja fez com que fosse vista como uma doença, arraigando um enorme preconceito em nossa sociedade, presente até os dias atuais.
1. A ADOÇÃO ATRAVÉS DOS TEMPOS
De acordo com Eunice Ferreira Granato, a adoção é instituto dos mais antigos que integra os costumes de quase todos os povos. [02]
Para analisá-la faz-se necessário, primeiramente, discorrer acerca de sua conceituação e natureza jurídica.
1.1. Conceito
Etimologicamente, segundo o Novo Dicionário Aurélio Século XXI, a palavra adoção é originária do latim adoptione e significa: 1) ação ou efeito de adotar, 2) aceitação voluntária e legal de uma criança como filho, perfilhação, perfilhamento.
Juridicamente, há várias definições para o termo, que variam de acordo com a época e as tradições.
O Direito Romano conceitua adoção da seguinte maneira:
"adoptio est actus solemnis quo in loco filii vel nepotis adscicitur qui natura talis non est, ou seja, adoção é o ato solene pelo qual se admite em lugar de filho aquele que pela natureza não é." [03]
No Direito Civil Brasileiro, destacam-se os seguintes conceitos:
Para Maria Helena Diniz,
"adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, pessoa, que, geralmente, lhe é estranha." [04]
Caio Mário da Silva Pereira define adoção como
"o ato jurídico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer parentesco consangüíneo ou afim." [05]
Segundo Pontes de Miranda,
"adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado relação fictícia de paternidade e filiação." [06]
Na visão de Orlando Gomes,
"adoção vem a ser o ato jurídico pelo qual se estabelece, independentemente de procriação, o vínculo da filiação. Trata-se de ficção legal, que permite a constituição, entre duas pessoas, do laço de parentesco do 1º grau na linha reta." [07]
Os conceitos acima apresentados são adequados à concepção de adoção do Código Civil de 1916 e de leis posteriores que regularam esse instituto. Com o advento do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), que será abordado posteriormente, observar-se-á que a adoção passou a ter finalidade mais abrangente.
Segundo João Seabra Diniz, atualmente, pode-se definir a adoção como
"a inserção num ambiente familiar, de forma definitiva e com aquisição de vínculo jurídico próprio da filiação, segundo as normas legais em vigor, de uma criança cujos pais morreram ou são desconhecidos, ou, não sendo esse o caso, não podem ou não querem assumir o desempenho de suas funções parentais, ou são pela autoridade competente, considerados indignos para tal." [08]
Nos dias atuais, pode-se notar que a finalidade moderna da adoção é oferecer um ambiente familiar favorável ao desenvolvimento de uma criança, que, por algum motivo, ficou privada de sua família biológica, atendendo suas necessidades, dando-lhe uma família, onde ela se sinta acolhida, protegida e amada.
1.2. Natureza Jurídica
Há divergências doutrinárias sobre a natureza jurídica da adoção, alguns autores a consideram contrato; outros, ato solene, ou então filiação criada pela lei, ou ainda instituto de ordem pública.
Há ainda os que a consideram figura híbrida, um misto de contrato e de instituição ou instituto de ordem pública.
De acordo com Maria Helena Diniz, a adoção é uma ficção legal que possibilita que se constitua entre o adotante e o adotado um laço de parentesco de 1º grau na linha reta. [09]
Para Sílvio Rodrigues, trata-se de negócio unilateral e solene, muito embora, comenta, a uniteralidade seja discutível, uma vez que a lei reclama o consentimento dos pais ou do representante legal do adotado. [10]
De acordo com Paulo Nader,
"predomina o entendimento de que a adoção é negócio jurídico bilateral. É ato complexo, que exige a declaração de vontade do adotante e do adotado, este diretamente ou por seu representante legal, além de homologação pelo juiz." [11]
Para Sílvio Venosa, considerando-se as duas modalidades de adoção, de acordo com o Código Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, cada uma delas tem natureza jurídica própria:
"Havendo duas modalidades distintas de adoção no Direito brasileiro, de acordo com o Código Civil de 1916 e de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente, cada uma delas apresenta nitidamente natureza jurídica própria. A adoção do Código Civil de 1916 realçava a natureza negocial do instituto, como contrato de Direito de Família, tendo em vista a singela solenidade da escritura pública que a lei exigia (art. 375). Por outro lado, na adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente, não podemos considerar somente a existência de simples bilateralidade na manifestação de vontade, porque o Estado participa necessária e ativamente do ato, exigindo-se uma sentença judicial, tal como também faz o Código Civil de 2002. Sem esta, não haverá adoção. A adoção moderna, da forma na qual nossa legislação não foge à regra, é direcionada primordialmente aos menores de 18 anos, não estando mais circunscrita a mero ajuste de vontades, mas subordinada à inafastável intervenção do Estado. Desse modo, na adoção estatutária há ato jurídico com marcante interesse público que afasta a noção contratual. Ademais, a ação de adoção é ação de estado, de caráter constitutivo, conferindo a posição de filho ao adotado." [12]
De acordo com Carlos Roberto Gonçalves, no Código Civil de 1916 era nítido o caráter contratual do instituto, pois se tratava de negócio jurídico bilateral e solene, uma vez que se realizava por escritura pública, mediante o consentimento das duas partes: se o adotado era maior e capaz, comparecia em pessoa; se incapaz, era representado pelo pai, ou tutor, ou curador. [13]
Nos dizeres da Professora Maria Alice Lotufo,
"a adoção apresenta-se como figura de natureza híbrida, ou seja, um misto de contrato e de instituição, onde a vontade das partes, bem como o exercício de seus direitos estão regulamentados pelos princípios de ordem pública." [14]
Conforme afirma Marco Aurélio Viana:
"Assim, em que pesem as divergências, adotamos a concepção daqueles que vêem no instituto um ato complexo, que se desenvolve em duas etapas, sendo que, na primeira, temos uma emissão volitiva, que não é bastante, e que se concretiza na segunda, quando, após processo regular, a pretensão é acolhida e o Juiz exara sentença constitutiva." [15]
Na adoção regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente há exigência de várias declarações de vontade: a dos pais biológicos, a dos pais pretendentes à adoção, a da criança, se já tiver completado doze anos e finalmente a manifestação judicial, através de sentença. [16]
Verifica-se, assim, o misto do caráter contratual e de instituição de ordem pública do instituto.
1.3. Evolução através dos tempos
De acordo com Caio Mário da Silva Pereira, o instituto da adoção, assim como o Direito de Família, surgiu na mais remota Antigüidade, com motivações distintas das que apresenta hoje. [17]
Na Índia antiga, a adoção visava assegurar a perpetuidade da família por varonia, pois ao varão cabia celebrar os cultos religiosos. Por isto, as Leis de Manú permitiam a adoção, mas somente entre um homem e um rapaz da mesma classe. Nessa codificação (Sec. II a.C. a II d.C.), a adoção era apresentada como ato solene e com ritual próprio. [18]
Outro exemplo de remoticidade do instituto nos dá o Código de Hamurabi, considerado a primeira a codificação jurídica que se tem notícia. Escrito por Hamurabi (1750-1685 a.C.), rei da Babilônia, esse código traz uma visão da sociedade da época: as classes sociais, as profissões, a situação da mulher e os crimes que eram cometidos. Apresentava duzentos e oitenta dois dispositivos e nove deles eram referentes à adoção (arts. 185 a 193). [19]
A Bíblia traz algumas indicações da existência da adoção entre os hebreus: Moisés, quando salvo das águas do Nilo, foi adotado por Térmulus, a filha do faraó. Ester foi adotada por Mardoqueu. Sara adotou os filhos de sua serva Agar. [20]
Sabe-se que o instituto também era conhecido no Egito, onde jovens eram escolhidos na "Escola da Vida" para serem adotados pelo faraó e, posteriormente, um deles poderia sucedê-lo no trono. [21]
Em Atenas também havia a regulamentação da adoção, e sua finalidade era, como quase na totalidade das civilizações antigas, de cunho religioso, visando garantir a continuidade do culto doméstico e evitar a extinção da família. [22]
De acordo com Eunice Ferreira, foi em Roma que a adoção mais se desenvolveu e onde mais foi utilizada. Além da necessidade de perpetuar o culto doméstico e dar continuidade à família, ali a adoção atingiu também a finalidade política, permitindo que plebeus se transformassem em patrícios e vice-versa, como Tibério e Nero, que foram adotados por Augusto e Cláudio, ingressando no tribunado. [23]
Conforme nos ensina Caio Mário da Silva Pereira, o Direito Romano conheceu três tipos de adoção: [24]
"1º) como ato de última vontade – "adoptio per testamentum" – destinava-se a produzir efeitos "post mortem" do testador, condicionada, todavia, à confirmação da cúria ("oblatio curiae"). Ato complexo e solene, não se usava com freqüência, embora tenha sido empregado em condições de profunda repercussão política, como se deu com a adoção de Otávio Augusto, que mais tarde seria imperador, efetuada por Júlio César. 2º) A adoção diretamente realizada entre os interessados com a denominação especial de ad rogatio, pela qual o adotado capaz ("sui iuris") se desligava de sua família e se tornava um herdeiro de culto ("heres sacronum") do adotante. Este ato não fundava-se na dupla emissão volitiva, do adotante e do adotado, e se completava pela formalidade de aprovação na abertura dos comícios. 3º) A entrega de um incapaz ("alieni iuris") em adoção – "datio in adoptionem" – em virtude da qual o adotante o recebia por vontade própria e anuência do representante do adotado, iniciando-o desde cedo nas práticas propiciatórias dos deuses domésticos, efetuava-se mediante a emancipação que por três vezes o pai lhe concedia em presença do adotante, que simultaneamente o recebia "in potestate"."
Ainda de acordo com Caio Mário da Silva Pereira, a princípio, só o varão tinha a faculdade de adotar. Mas à medida que se enfraquecia o fundamento religioso, foi-se abalando esta exclusividade, até que, já no século VI, o direito "justinianeu" franqueou-o à mulher que houvesse perdido os filhos – "ad solatium liberorum amissorum" – como uma razão de consolo (Justiniano, Institutas, Liv. I, Tít. XI, § 10: "feminae quoque adoptare non possunt, quia, nec naturales liberos in sua potestate habent; sed ex indulgentia Principis, ad solatium liberorum amissorum, adoptare possunt"). [25]
Na Idade Média, o instituto caiu em desuso. Para isto muito contribuiu a Igreja, que via a adoção como "adversária" do casamento, pois se pessoas podiam ter filhos não naturais para imitação da natureza e amparo delas na velhice, podiam dispensar o matrimônio, desestimulando-se para este. [26]
Na Idade Moderna, é a Dinamarca, no ano de 1863, que registra a primeira referência ao instituto da adoção no Código promulgado por Christian V. Surgiu ainda na Alemanha, no projeto do Código Prussiano, conhecido também como Código de Frederico e no Codex Maximilianus da Bavaria em 1756. [27]
No direito português, com o nome de perfilhamento, praticou-se a adoção, com a finalidade de conceder ao perfilhado a condição de herdeiro. Era feito por documento privado, escrito e devia ser confirmado pelo Príncipe. Consistia num título de filiação, que servia apenas para pedir alimentos e ter outras distinções. [28]
Neste caminho, a adoção sofreu transformações em sua finalidade. Concebida, originariamente, no interesse do adotante, para assegurar a perpetuidade da família e dos cultos domésticos, passou à transmissão do nome e do patrimônio. Modernamente, está ordenada no melhor interesse do menor, tendo por fim protegê-lo, mediante inserção em uma família que lhe dê amor, educação e assegure seu bem-estar e desenvolvimento integral.
1.4. A adoção no Brasil
A princípio, a adoção surgiu somente para suprir a necessidade do casal infértil. Não se pensava em dar uma família a uma criança abandonada.
Quem introduziu no Brasil o ato de expor seus filhos foram os brancos europeus, pois os índios brasileiros não abandonavam seus filhos. Eles trouxeram o que era usado na Europa naquela época para as crianças enjeitadas pelos pais: a "Roda dos Expostos" [29], que era uma maneira de abandonar o filho em Orfanatos e Mosteiros de forma anônima. [30]
De acordo com Eunice Granato, a primeira lei referente à adoção no Brasil data de 22/09/1828, que transferia da Mesa de Desembargo do Paço para os juízes de primeira instância, a competência para a expedição de carta de perfilhamento. [31]
Conforme relata Caio Mário da Silva Pereira, no Brasil a adoção foi sistematizada pelo Código Civil de 1916 (arts. 368 a 378) e deu nascimento a uma relação jurídica de parentesco civil entre adotante e adotado, com a finalidade de proporcionar a filiação a quem não a tivesse de seu próprio sangue. Estabelecia como pressuposto a ausência de filhos legítimos ou legitimados, só os maiores de cinqüenta anos podiam adotar e a diferença mínima de idade entre adotante e adotado era de dezoito anos. [32]
Em 08 de maio de 1957, foi publicada a Lei nº 3.133/57 que reduziu a idade do adotante para 30 anos e a diferença de idade entre adotantes e adotados para 16 anos. Também estabeleceu o qüinqüênio de casamento para adotar, eliminou a exigência de não ter o adotante prole legítima ou legitimada e dispôs sobre o consentimento do adotando, o direito ao nome e sobre a sucessão hereditária. [33]
Em 1965, a Lei nº 4.655 instituiu a legitimação adotiva, forma mais ampla de adoção, pela qual o adotado ficava quase equiparado nos direitos e deveres do filho legítimo, salvo nos casos de sucessão hereditária. Essa lei estabelecia a possibilidade de ser conferido ao menor o nome do legitimante, como também a mudança de prenome. Assim os pais adotivos podiam dar ao menor o prenome que escolhessem, acrescentando os apelidos de família que eles próprios ostentavam. [34]
A Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1969, instituiu o chamado Código de Menores, que introduziu a adoção plena, substituindo a legitimação adotiva da Lei 4.655/65, que foi expressamente revogada, e também admitiu a adoção simples. Essa lei destinava-se à proteção dos menores até dezoito anos de idade que se encontrassem em situação irregular. [35]
A Constituição Federal de 1988 igualou os direitos de todos os filhos, ao tratar da Ordem Social, no Título VIII, Capítulo VII, Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso (arts. 226 a 230), estabelecendo no § 6º do art. 227: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação". (grifo nosso)
Neste sentido, pode-se citar alguns precedentes:
"APELAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. IPERGS. RESTABELECIMENTO DE PENSÃO. BENEFICIÁRIA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS. FILHA ADOTIVA. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS ÀS DEMAIS PENSIONISTAS. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. INVIABILIDADE. 1. A lei é clara ao elencar os beneficiários do falecido segurado. A filha inválida está amparada pelos arts. 9º, inc. I, da Lei Estadual nº 6.617/73 e, 9º e 14, da nº 7.672/82. 2. Afronta à Constituição à discriminação de se conferirem aos filhos com guarda, direitos não estendidos aos filhos sem guarda. Além disso, a Carta Constitucional ainda prevê no art. 227, §6º a igualdade de direitos entre os filhos. 3. O valor da pensão deve ser calculado de forma a reincluir definitivamente a apelada como pensionista, devendo o IPERGS efetuar o pagamento das diferenças que não foram pagas. 4. Os juros moratórios são devidos desde a citação válida (Súmula 204 do STJ), e esta se deu sob a égide do atual Código Civil, devendo ser aplicados 12% ao ano a partir de 10/01/03, em razão da entrada em vigor do novo Código Civil. 5. Impossibilidade de compensação de verba honorária. Exegese dos artigos 23 e 24, do EOAB Lei nº 8.906/94. 6. Não conheço do reexame necessário, com base no disposto no art. 475, §§ 2º e 3º, do CPC. CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, NÃO CONHECENDO DO REEXAME NECESSÁRIO." (Apelação e Reexame Necessário Nº 70009323098, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sergio Luiz Grassi Beck, Julgado em 11/05/2005). (grifo nosso)
"FILHO ADOTIVO. SUCESSÃO HEREDITÁRIA, IGUALDADE CONSTITUCIONAL. ADOÇÃO ANTERIOR A CONSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO IMEDIATA. LEI DA ABERTURA DA SUCESSÃO. HABILITAÇÃO. A Constituição vigente estabeleceu a igualdade de direitos sucessórios entre os filhos, não fazendo qualquer distinção entre legítimos ou adotivos. Por outro lado, não restringiu sua aplicação apenas a adoção de menores, pois se trata de dispositivos com abrangência múltipla, com eficácia imediata, atingindo os atos anteriores a sua vigência. a igualdade, entretanto, somente incide em sucessões abertas apos o advento da carta, pois a transmissão hereditária rege-se pela lei da época. subsídios doutrinários e jurisprudenciais. Exegese do art. 227, par.6º, CF e art. 1577, CC. Agravo provido, em parte." (Agravo de Instrumento nº 593127806, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 15/06/1994). (grifo nosso)
A seguir, em 13 de julho de 1990, foi publicada a Lei nº 8.069/90, conhecida como Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), que teve origem no art. 227 da Constituição Federal, revogou expressamente o Código de Menores (lei 6.697/79) e dispõe que a adoção de criança ou adolescente menor de 18 anos será por ela regida (art. 39).
Após a promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente, a visão do instituto mudou de ângulo e passou-se a enxergar a adoção como uma forma de proteger a criança que por algum motivo estivesse sem a proteção de seus pais biológicos.
1.5. A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente
O objetivo do Estatuto da Criança e do Adolescente é a proteção integral da criança e do adolescente, conforme declara seu artigo 1º, sendo inovação a colocação sob a égide dessa lei, de todo menor de 18 anos e não apenas aqueles que estivessem em situação irregular, como ocorria com o Código de Menores.
Dentre os diversos direitos nele elencados, dispõe que a criança ou adolescente tem o direito fundamental de ser criado no seio de uma família, seja esta natural ou substituta. [36]
Entre as modalidades de colocação em família substituta, está a adoção, medida de caráter excepcional, mas irrevogável, que atribui a condição de filho ao adotado, impondo-lhe todos os direitos e deveres, inclusive sucessórios, inerentes à filiação, desligando-o de qualquer vínculo com os pais e parentes. [37]
Os dispositivos relacionados à adoção, encontram-se elencados nos artigos 39 ao 52 da Lei 8.069/90, dentre os quais deve-se destacar:
a) o adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes (art. 40);
b) o adotante deve ter no mínimo 21 anos, independente de estado civil, e ser pelo menos 16 anos mais velho que o adotando. Se for casado ou conviver em união estável, um dos membros do casal deve ter a idade de 21 anos. (art. 42 "caput" e §§ 2º e 3º);
c) não podem adotar os ascendentes e irmãos do adotando (art. 42, § 1º); [38]
d) a adoção poderá ser decretada se ocorrer a morte do adotante no curso do procedimento e antes da sentença (art. 42, § 5º); [39]
e) a adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando, sendo dispensável se os pais forem desconhecidos ou tenham sido destituídos do pátrio poder. Se o adotando for maio de 12 anos, será necessário também o seu consentimento (art. 45);
f) o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial que será inscrita no registro civil e passará a produzir efeitos após o trânsito em julgado da sentença (art. 47);
g) a adoção é irrevogável (art. 48). [40]
Após as considerações apresentadas sobre o instituto da adoção, faz-se necessário falar sobre a família, elemento indispensável para a formação e desenvolvimento da criança e do adolescente.