Resumo: A Cédula de Crédito Bancário foi definitivamente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro através da lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, e tem sido amplamente utilizada pelas instituições financeiras em suas operações de crédito, qualquer que seja a modalidade. Contudo, mostra-se necessária a análise da constitucionalidade desta lei a fim de verificar se a mesma pode ou não ser aplicada no caso concreto. A conclusão acerca da análise que se propõe é de extrema importância, já que influirá diretamente nas relações jurídicas estabelecidas entre as instituições financeiras e os tomadores de empréstimo e, conseguintemente, no mercado financeiro em geral.
Palavras-chave: Direito Empresarial. Lei 10.931/04. Cédula de Crédito Bancário. Inconstitucionalidade Formal e Material. Força Executiva. Consectários Jurídicos.
INTRODUÇÃO
Com a excessiva preocupação de assegurar liquidez às operações bancárias de abertura de crédito, o legislador, através da edição da medida provisória nº 1925, de 11 de novembro de 1999, e de suas reedições e, posteriormente, por meio da lei nº 10.931, de 02 de agosto de 2004, criou uma nova modalidade de título de crédito, a chamada Cédula de Crédito Bancário:
Art. 26. Cédula de crédito bancário é título de crédito emitido, por pessoa física ou jurídica em favor de instituição financeira ou de entidade a esta equiparada, representando promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito, de qualquer modalidade.
Trata-se de nova espécie de cédula de crédito, cuja finalidade, pelo menos de acordo com a vontade do legislador1, consistia na formalização e regularização das operações de crédito, independentemente da sua modalidade. A sua diferença básica se comparada às demais, segundo Wille Duarte Costa (2008, p. 491), reside no fato de não atender a uma linha de crédito específica, mas a qualquer operação de crédito, de qualquer modalidade, a teor do artigo 26 alhures transcrito.
A criação da Cédula de Crédito Bancário se deu em um momento no qual as instituições financeiras vinham enfrentando uma grande resistência do Poder Judiciário quanto à força executiva do contrato de abertura de crédito. Os julgados oscilavam, ora a favor da força executiva do contrato de abertura de crédito acompanhado dos extratos de conta corrente, ora contra.
Objetivando colocar um ponto final na discussão estabelecida entre as instituições financeiras e os tomadores de empréstimo o Superior Tribunal de Justiça, com referência nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n.º 148.290 -RS em 24.02.1999, editou a súmula n.º 233, com enunciado do seguinte teor: "o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extratos da conta corrente, não é título executivo".
Por esta razão, de acordo com Humberto Theodoro Junior, estaria o Sistema Financeiro carente de um instrumento jurídico que conferisse celeridade e segurança às negociações que envolviam abertura de crédito, forçando o Poder Executivo a intervir. Nas palavras do conceituado jurista:
O Sistema Financeiro ficou órfão, desamparado, de instrumento jurídico que conferisse celeridade e segurança às volumosas transações que envolvem abertura de crédito, cheque especial ou crédito rotativo, sob pena de se restringirem e encarecerem ainda mais as linhas de financiamento. Entendeu o Poder Executivo que era hora de intervir: o Sistema Financeiro clamava por segurança, estabilidade e garantia, o mercado, por liquidez, pois em face do posicionamento do STJ abriu-se severa lacuna na legislação que não dotava o mercado financeiro de título de crédito adequado a instrumentalizar e garantir um dos mais difundidos contratos de financiamento: os contratos de cheque especial. (p. 5)
Entretanto, independentemente da razão que levou o Executivo a intervir2, não se pode negar que o objetivo da Cédula de Crédito Bancário era servir aos créditos das instituições financeiras, conforme adverte Nelson Nery Junior:
Como os tribunais têm decidido que o contrato de abertura de crédito não é titulo executivo extrajudicial (v. STJ 233), tentou-se criar um título executivo que contornasse esse entendimento. (NERY JUNIOR, 2006, p. 837).
E arremata o renomado doutrinador:
Na verdade, a Cédula de Crédito Bancário nada mais é do que o antigo Contrato de Abertura de Crédito em Conta Corrente (cheque especial), tratado na LPAII com outro nome. Como não obteve êxito no Poder Judiciário com o antigo procedimento, cria-se, por Lei, um substituto exatamente idêntico. Continuam e persistem os mesmos defeitos identificados quanto àqueles contratos de abertura de crédito: a) o título, nada obstante a norma conferir-lhe eficácia executiva, não é executivo porque lhe falta liquidez; b) a liquidação do título, feita por planilha ou juntada de extratos, continua a ser unilateral, apenas por parte do credor; c) a lei admite liquidação unilateral quando se tratar de título judicial (CPC 475-N), que já pode aparelhar, diretamente, ação de execução – que se efetiva por meio do instituto do cumprimento de sentença (CPC 475-I) -, porquanto não mais existe a liquidação de sentença por cálculo do contador: o credor, assim reconhecido por sentença judicial, pode elaborar a planilha e dar início a execução.(NERY JUNIOR, 2006, p. 837).
Deixando um pouco de lado os aspectos motivadores da criação da Cédula de Crédito Bancário, que, inclusive, são estranhos à ciência jurídica propriamente dita, bem como o inconteste fato de que foram beneficiadas as instituições financeiras, é preciso avaliar com cautela se referida inovação no ordenamento jurídico ocorreu de forma legítima, mormente para evitar prejuízos àqueles que dependem dos recursos financeiros ofertados no mercado.
1. Da Inconstitucionalidade Formal
Em seu artigo 59, a Constituição Federal prescreve que "O processo legislativo compreende a elaboração de: I - emendas à Constituição; II – leis complementares; III - leis ordinárias; IV - leis delegadas; V - medidas provisórias; VI - decretos legislativos; VII - resoluções."Na seqüência, estabelece o parágrafo único que "Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis."
Dando cumprimento ao comando constitucional, o Congresso Nacional aprovou a lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que ditou normas gerais, estabelecendo padrões para a "elaboração", a "redação", a "alteração" e a "consolidação" da legislação federal, assim dispondo, na parte que interessa:
Art. 7º O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:
I - excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto;
II - a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;
III - o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva;
Nada obstante, a lei 10.931/04 trata de matérias de direito que são distintas e que não se relacionam entre si, como, por exemplo, a Cédula de Crédito Bancário e o Regime Especial de Tributação aplicável às incorporações imobiliárias.
Em verdade, o objeto da lei 10.931/04 é a regulação do patrimônio de afetação de incorporações imobiliárias, conforme estabelecido no artigo 1º:
Fica instituído o regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias, em caráter opcional e irretratável enquanto perdurarem direitos de crédito ou obrigações do incorporador junto aos adquirentes dos imóveis que compõem a incorporação.
Partindo-se dessa premissa, seriam conexas ou correlatas a esse objeto a instituição de Letra de Crédito Imobiliário e a Cédula de Crédito Imobiliário, jamais a Cédula de Crédito Bancário.
Sobre o tema, resistente à inserção de matéria estranha ao objeto da lei, assevera Nelson Nery Junior que a Cédula de Crédito Bancário constitui instrumento a que se pretende dar eficácia executiva genérica, nada tendo a ver com incorporação imobiliária.
E acrescenta:
É o ´Pilatos no Credo` da lei do patrimônio de afetação. Essa intromissão de assunto que nada tem a ver com o objeto da lei – que tem de ser um só (LC 95/98 7º I) – foi banida do sistema jurídico brasileiro pela LC 95/98 7º, que, como norma complementar à Constituição, deve ser entendida como extensão da CF, motivo por que suas regras têm de ser respeitadas pela legislação ordinária.
(NERY JUNIOR, 2006, p. 838).
Seguindo a mesma linha, entendeu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pela inconstitucionalidade do diploma legal em cotejo:
Da análise do título exeqüendo (fls. 24/27) verifica-se que se trata de cédula de crédito bancário. A lei caracterizadora da cédula de crédito bancário como título executivo extrajudicial (Lei nº 10.931/04) apresenta grave vicio capaz de rechaçá-la do ordenamento jurídico. Conforme determinação do parágrafo único do art. 59. da Constituição Federal, foi promulgada em 1.998 a Lei Complementar nº 95 dispondo sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, e estabelecendo normas para consolidação dos atos normativos. Referido diploma legal é de observância obrigatória pelo Poder Legislativo quando da tramitação do processo legislativo e determina, em seu art. 7º que o primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observando ainda que a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão. Ora, ao analisar a lei que instituiu a cédula de crédito bancário como título executivo, verifica-se que seu art. 1º dispõe exclusivamente sobre o ‘regime especial de tributação aplicável às incorporações imobiliárias’, não fazendo menção sobre a cédula de crédito bancário, modalidade de mútuo bancário, cuja regulamentação é apresentada somente no Capítulo IV (arts. 26. a 45) da lei. O embaralhamento das matérias cuidadas pela Lei 10.931/2004 é de causar espécie a qualquer operador do Direito, eis que dispõe sobre a matéria acima referida bem como ainda: de letra de crédito imobiliário, de cédula de crédito imobiliário; dos contratos de financiamento imobiliário de imóveis; alterações na Lei de Incorporações e de capitais; alterações no Código Civil e, pasmem, alterações na Lei de Registros Públicos. Patente a violação ao art. 7º "caput" e incisos I, II e III da Lei Complementar 95/98, eis que determinam que: excetuadas as codificações, cada lei tratará de um único objeto; a lei não poderá conter matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão; o âmbito de aplicação da lei será estabelecido de forma tão específica quanto o possibilite o conhecimento técnico ou científico da área respectiva.
(Desembargador J.B. Franco de Godói, 2005).
É de se concluir, então, que a lei n.º 10.931, de 02 de agosto de 2004, quando da sua elaboração ou redação, não atendeu aos requisitos estatuídos na lei complementar nº 95, de 26 de fevereiro de 1998, que regulamenta o artigo 59 da Constituição Federal, razão por que padece de inconstitucionalidade formal.
2. Da Inconstitucionalidade Material
Reconhece o Ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes, em brilhante obra, que um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno é o vício de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo. Trata-se da aferição da compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observância do princípio da proporcionalidade, isto é, de se proceder à censura sobre a adequação e a necessidade do ato legislativo.
Na realidade, doutrina e jurisprudência3 modernos entendem que, em se tratando de restrição a determinados direitos, deve-se perquirir não apenas sobre a admissibilidade constitucional da referida restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.
Como dito, pautando-se pela doutrina do Ministro, emergem do princípio da proporcionalidade dois subprincípios, o da adequação e o da necessidade. Aquele exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. Este significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos. Em outras palavras, "o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa." (MENDES, Gilmar, 2001).
Ocorre que a lei 10.931/04 não possui nenhum dos requisitos relacionados ao princípio da proporcionalidade, apresentando, assim, o vício de inconstitucionalidade substancial ou material.
A intenção do legislador de tornar a formalização das diversas operações de crédito menos onerosa e complicada não será alcançada através desta intervenção legislativa. A lei que cria e regulamenta a Cédula de Crédito Bancário revela-se extremamente nociva ao tomador de empréstimo, atribuindo poderes ilimitados às instituições financeiras, no que diz respeito à fixação de taxas, comissões e multas, e até mesmo apuração unilateral do saldo devedor, que integrará o título executivo.
A respeito da matéria, sobremodo sensata é a observação do Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça, Ruy Rosado De Aguiar Junior:
Certamente não se encontrará nos países ocidentais, no âmbito das instituições financeiras, um diploma que conceda mais poderes ao credor estipulante de contrato de adesão, sem limites para taxas, comissões e multas; para completar, faltaria apenas excluí-lo do controle judicial.
(AGUIAR JÚNIOR, 2003, p. 89).
A análise da gravidade do meio escolhido pelo legislador para alcançar os objetivos pretendidos deve ser feita sob o âmbito do subprincípio da necessidade. Porém, desde já é possível verificar, justamente por ocasião das arbitrariedades nela contida, que a lei em comento não se prestará ao fim colimado pelo legislador.
Conforme bem ressaltado pelo Ministro Ruy Rosado De Aguiar Junior, no final do trecho supra destacado, é impossível afastar do Poder Judiciário o controle de constitucionalidade das leis, seja na forma concentrada ou difusa, já que este representa mais uma de suas atribuições constitucionalmente estabelecidas.
Nesta senda, considerando que o Judiciário há muito vem negando aplicabilidade à lei 10.931/04, via controle de constitucionalidade difuso, a Cédula de Crédito não se prestará a formalizar relação jurídica entre os bancos e os tomadores de empréstimo como pretendia o legislador, ao revés, implicará em grande instabilidade, não só jurídica, mas também econômica.
Este fato pode ser comprovado pelo gradativo aumento do número de ações revisionais de contratos bancários propostas, cujos questionamentos também envolvem a ausência de força executiva da Cédula de Crédito Bancário, dada a inconstitucionalidade da lei que a criou.
E a inconstitucionalidade substancial da lei 10.931/04 fica ainda mais evidente quando analisada sob o prisma do subprincípio da necessidade. Ora, é de se questionar se a restrição a tantos direitos dos tomadores de empréstimo seria a única forma de se resolver o suposto problema noticiado pelo então Ministro Pedro Malan, relacionado à flexibilidade e agilidade na mobilização do crédito.
A flexibilização na mobilização do crédito não pode servir de justificativa para a criação de um título de crédito tão prejudicial ao tomador de empréstimo, até porque alternativas outras hão de existir, sendo certo, todavia, que devem observar todos os preceitos contidos na Constituição Federal.
É este o preço que se paga, ou o resultado que se colhe, por viver em um Estado Democrático e de Direito.
A lei 10.931/04 contraria a própria lógica ao conferir liquidez a título que intrinsecamente não a possui, característica, aliás, confessada pela própria norma:
Art. 28. A Cédula de Crédito Bancário é título executivo extrajudicial e representa dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, seja pela soma nela indicada, seja pelo saldo devedor demonstrado em planilha de cálculo, ou nos extratos da conta corrente, elaborados conforme previsto no § 2o.
(...);
§ 2º Sempre que necessário, a apuração do valor exato da obrigação, ou de seu saldo devedor, representado pela Cédula de Crédito Bancário, será feita pelo credor, por meio de planilha de cálculo e, quando for o caso, de extrato emitido pela instituição financeira, em favor da qual a Cédula de Crédito Bancário foi originalmente emitida, documentos esses que integrarão a Cédula;
Pela simples leitura do dispositivo legal é possível verificar que é frágil a argumentação de que a Cédula de Crédito Bancário possui certeza e liquidez. Isto é, não pode um titulo ser líquido e certo na medida em que só se terá conhecimento dos seus valores após apuração unilateral do banco-credor.
A lei, em seu texto, revela que o título não é, por sua natureza, líquido:
Há, ainda, outra inconstitucionalidade material na LPAII, porque a norma, desatendendo não só o princípio constitucional do devido processo legal, em seu aspecto material (substantive due process clause – v. Nery-Nery, CF Comentada, coments. CF 5.º, LIV), como também os princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade, confere liquidez a título que intrinsecamente não a tem, característica essa confessada pela própria norma. Isso quer dizer que a cédula de crédito bancário não é, em princípio, um título líquido; só se tornará líquido se acompanhado de instrumentos criados unilateralmente pelo credor. Ou seja, para ser líquido bastaria a interferência unilateral do credor, que cria o conteúdo do título. (NERY JUNIOR, 2006, p. 838)
E conclui precisamente o renomado processualista:
Nisso reside a inconstitucionalidade desse título, independentemente de haver sido previsto, originariamente por MedProv ou, agora, por lei. Essa inconstitucionalidades podem ser controladas em abstrato pelo STF (CF 102 I a), bem como pelo juiz no caso concreto, que, entendendo inconstitucional a LPAII 28, pode deixar de conferir à cédula de crédito bancário a eficácia executiva que ela, efetivamente, não tem, mesmo quando acompanhada de planilha feita exclusivamente pelo credor, ou por extratos de conta corrente produzidos e juntados à cédula exclusivamente pelo credor. (NERY JUNIOR, 2006, p. 838)
Enfim, saltam aos olhos as arbitrariedades introduzidas pela lei 10.931/04, no que concerne à criação e regulamentação da Cédula de Crédito Bancário, bem como a possibilidade de se resolver a instabilidade econômica à época suscitada pelo Executivo de outra forma, menos gravosa ao tomador de empréstimo, pelo que ausente o subprincípio da necessidade.
Não bastasse a inconstitucionalidade formal, verifica-se que a Lei n.º 10.931/04, na parte que trata da Cédula de Crédito Bancário, também apresenta vício de inconstitucionalidade substancial ou material, não podendo ser aplicada no caso concreto, via controle de constitucionalidade difuso.