I - CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Muitos servidores públicos foram demitidos, sem um motivo jurídico plausível, no início da década de 90, na vigência do mandato do então Presidente da República Collor de Mello.
A falta de critério das demissões e a ausência do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF) foram traços marcantes nas injustas demissões, que trouxeram chagas de muito sofrimento para os desafortunados servidores que perderam seus vínculos públicos.
Essa dura injustiça, que atingiu inúmeras famílias, perdurou até a promulgação da Lei nº 8.878, de 11 de maio de 1994, que concedeu anistia aos servidores públicos civis e empregados da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como aos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista que, no período entre março de 1990 e 30 de setembro de 1992, foram exonerados ou demitidos com violação de dispositivo constitucional ou legal.
Ou seja, a Lei nº 8.897/94 [01] apenas reconheceu a grande injustiça feita com inúmeros servidores públicos, que foram demitidos ou exonerados de forma totalmente ilegal.
Apesar da boa intenção do legislador, a prática demonstrou uma grande lentidão da tramitação dos processos administrativos envolvendo os pedidos de anistia de que trata a Lei nº 8.878/94.
E por essa razão, o que deveria ser eficaz e célere, visto que o legislador reconheceu excessos por parte do Poder Executivo, na prática, demorou mais de 10 (dez) anos até que fossem efetivados os retornos dos servidores anistiados, causando mais desconforto e dor àqueles sofridos injustiçados.
Por única e exclusiva culpa da Administração Pública, essa mora no cumprimento da Lei nº 8.878/94 criou verdadeiro hiato, pois o transcurso dos anos estabilizou situações jurídicas que tiveram o condão de alterar o estado de fato e de direito de empresas públicas, sociedades de economia mista, autarquias etc., e, via de conseqüência, dos servidores demitidos ou exonerados forçadamente.
E para piorar a situação, o artigo 2º da Lei nº 8.878/94 estabeleceu que o retorno ao serviço público dar-se-ia, "exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação."
Sucede que, após o transcurso de mais de uma década da edição da Lei nº 8.878/94, as readmissões não estavam totalmente implementadas.
Não resta dúvida que esta mora administrativa foi suficiente para criar situações de graves e inconcebíveis prejuízos ao servidor público readmitido, a começar pela extinção de inúmeras empresas públicas e sociedades de economia mista, que foram sucedidas pela União Federal, desaparecendo a função primitiva do servidor anistiado.
Também o regime jurídico dos servidores contratados pela CLT já não pode mais vigir quando de seus retornos, pelo fato de ainda prevalecer a redação originária do artigo 39, da CF, que estabelece o Regime Jurídico Único. Isso porque a ADIN nº 2135/STF restabeleceu a redação inicial do artigo 39, revigorando o Regime Jurídico Único de que trata a Lei nº 8.112/90 para todos os servidores públicos federais.
Esse é o quadro atual, onde se constata um novo e grave prejuízo para os servidores anistiados, que novamente estão sendo "perseguidos" pela Administração Pública, em face da demora na aplicação da Lei nº 8.878/94.
II - DA ILEGAL ADMISSÃO DOS SERVIDORES ANISTIADOS COM VÍNCULO CLT - INCONSTITUCIONALIDADE
Foi assegurado ao servidor anistiado o retorno ao cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação, consoante lição do artigo 2º da Lei nº 8.878/94. [02]
Para os fins previstos na Lei nº 8.878/94, o Poder Executivo, no prazo de até 30 dias, na forma do artigo 8º do citado comando legal, se obrigou a constituir Comissão Especial de Anistia e Subcomissões, com estrutura e competência definidas em regulamento.
Foi estabelecido no § 1º do artigo 5º da Lei citada que das decisões das Subcomissões Setoriais caberia recurso para a Comissão Especial de Anistia, que poderia avocar processos em caso de indeferimento, omissão ou retardamento injustificado.
De forma totalmente ilegal e descompassada com a Lei de Anistia em questão, o Decreto nº 3.363, de 11 de fevereiro de 2000, criou uma nova instância revisora, superior à Comissão Especial de Anistia, que foi a Comissão Interministerial para o reexame dos processos anistiantes de que trata a aludida Lei nº 8.878/94.
Ora, a demissão dos servidores públicos que foi consumada na década de 90, apesar de ter sido inconstitucional, com grave afronta ao direito de defesa e do contraditório (art. 5º, LV, da CF), também foi implementada sem que fosse utilizada a regra constitucional da impessoalidade (art. 37 da CF), por vigir critérios políticos, e não técnicos, para a definição dos servidores que iriam se desligar do serviço público federal.
O fato é que o efeito da Anistia, que deveria ser imediato, se postergou pelo transcurso de vários anos (mais de 15 anos), em face da injustificada demora do Poder Executivo em cumprir tempestivamente o disposto na Lei nº 8.878/94.
Essa mora administrativa jamais poderá ser imputada ao servidor anistiado, e muito menos lhe trazer prejuízo em sua esfera jurídica.
Apesar de ser cristalina tal assertiva, na prática não foi o que ocorreu, pois apesar das demissões ou exonerações terem sido efetivadas entre 1990 e 1992, o retorno aos vínculos anteriormente ocupados só se efetivou a partir do ano de 2000, entre 2008 e 2009, ou seja, serodiamente, após o transcurso de vários anos.
Piorando a situação fática dos servidores anistiados, os mesmos foram convocados para reassumirem as suas funções, retornando ao vínculo anterior, nas mesmas condições em que se efetivaram suas demissões, respeitando o recebimento do último salário, corrigido monetariamente, sendo reassinados os contratos de trabalho, em total afronta ao que vem estatuído no artigo 243, § 1º, da Lei nº 8.112/90.
Essa ilegal situação jurídica, contrária ao que vem estabelecido no artigo 243, da Lei nº 8.112, foi implementada pela Instrução Normativa nº 3, de 8 de março de 1995, do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado, assim redigido, litteris:
"1 - Os servidores que à época da demissão ou exoneração eram ocupantes de cargo efetivo pertencente aos planos de classificação de cargos da Administração Direta, autárquica e fundacional, retornarão ao cargo correspondente, no mesmo nível, padrão ou referencia em que se encontravam.
2 - Os empregados que à época da dispensa ou demissão eram titulares de empregos permanentes regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não podem ser enquadrados em cargos públicos, regidos pela Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tendo em vista a vedação de provimento derivado, conforme o disposto no artigo 37, II, da Constituição e as decisões do Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nos 89, 213, 243, 248 e 391."
Como visto, a citada Instrução Normativa nº 3/95 cometeu o equívoco capital de confundir a transformação de emprego público, a que alude o art. 243, § 1º, da Lei nº 8.112/90, com o provimento derivado, que é outro instituto totalmente diverso daquele, haja vista que a Lei nº 8.874/94 corrigiu a prática de ato inconstitucional perpetrado pela Administração Pública.
Outro grave equívoco levado a efeito pela Administração Pública consiste em não transformar os cargos dos anistiados de celetistas em estatutários.
Tudo isso não ocorreu por culpa dos Servidores Públicos, que ao serem destinatários da Lei de Anistia tiveram seus direitos restabelecidos pelo Poder Público, que mesmo em mora, retroagiu a situação funcional dos mesmos à época das suas demissões, sem que fossem observadas as transformações que as carreiras tiveram no curso dos anos.
Nessa ilegal linha de atuação pública, a Administração Pública enquadrou os Anistiados com base em uma tabela em extinção, regidos pela CLT, em total afronta às leis que regulam a matéria, visto que não promoveu as transformações que foram implementadas em suas carreiras, congelando-os financeira e funcionalmente.
Ou seja, em vez de implementar uma Anistia plena, com reparação integral do dano causado, na prática, o Poder Público continua violando os direitos e garantais dos anistiados, pois a readmissão dos mesmos se dará no regime CLT, no respectivo cargo congelado.
Em muitas situações, o antigo cargo já não existe mais, pois a entidade pública na qual o anistiado estava lotado foi extinta ou dissolvida, sucedida pela União Federal (art. 20, da Lei nº 8.029/92), dificultando ainda mais a correta aplicação dos direitos dos servidores públicos revertidos aos seus vínculos públicos.
Ao invés de a União anistiar seus beneficiários em tempo hábil, ficou inerte, descumprindo os próprios ideais da Lei nº 8.878/94.
Somente em 2008, o Secretário de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, pela Orientação Normativa nº 4, de 9.06.2008, estabeleceu procedimentos a serem observados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, relativamente ao retorno ao serviço dos servidores indevidamente demitidos ou exonerados, beneficiados pela Lei nº 8.878/94.
De forma ilegal, o art. 4º, da Orientação Normativa nº 4/2008, assim dispõe:
"Art. 4º - O retorno do servidor ou empregado dar-se-á exclusivamente no cargo efetivo ou emprego permanente anteriormente ocupado, ou naquele resultante da respectiva transformação independentemente de vaga para o cargo ou emprego, mantido o regime jurídico a que estava submetido antes de sua dispensa ou exoneração observados os seguintes critérios. (...)
III - se empregado de empresas públicas ou de sociedades de economia mista sob o controle da União, permanecerá regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei nº 5.452, de 1943), vinculada ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, de que tratam as Leis nos 8.212 e 8.231, ambas de 24 de julho de 1991; e."
Tal ato é totalmente ilegal, como já dito alhures, pois a readmissão dos anistiados, após todo o transcurso de suas demissões, não pode se efetivar sob o regime da CLT, porquanto o § 1º do artigo 243 da Lei nº 8.112/90 transformou os empregos em cargos públicos, verbis:
"Art. 243 - Ficam submetidos ao regime jurídico único instituído por esta Lei, na qualidade de servidores público, os servidores dos Poderes da União, dos ex-territórios, das autarquias, inclusive em regime especial, e das fundações públicas, regidos pela Lei nº 1711, de 28 de outubro de 1952 - Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, ou pela Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de março de 1943, exceto os contratados por prazo determinado, cujos contratos não poderão ser prorrogados após o vencimento do prazo de prorrogação.
§ 1º - Os empregos ocupados pelos servidores incluídos no regime instituído por esta Lei ficam transformados em cargos, na data de sua publicação."
Ou seja, os empregos públicos dos anistiados, até mesmo aqueles oriundos de empresa de Economia Mista ou de empresa pública, deveriam ser transformados em cargos públicos, pois com a extinção delas os mesmos passariam para os quadros da União Federal antes da edição da Lei nº 8.112/90, e, via de conseqüência, teriam seus empregos transformados em cargos públicos, na forma do § 1º, do art. 243, do RJU.
Nesse sentido, segue o presente julgado do TRF - 1ª Região: [03]
"Administrativo. Funcionalismo. Empregados do Quadro do Ministério da Agricultura dispensados durante o governo Collor de Mello. Anistia. Reintegração.
1. O art. 2º da Lei 8.878/94 é expresso em afirmar que o "retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação".
2. Os impetrantes, que eram celetistas do quadro do Ministério da Agricultura quando foram dispensados, devem retornar ao serviço submetidos ao Regime Jurídico Único, em face da transformação em cargos dos empregos ocupados pelos servidores dos Poderes da União, ex-vi do art. 243, § 1º, da Lei 8.112/90.
3. Não existência de direito líquido e certo à opção entre ocupar cargo ou emprego público.
4. Sentença mantida. Apelação não provida."
Com o mesmo brilho, a 8ª Turma Especializada do TRF - 2ª Região, [04] também prestigiou a transformação do emprego público do anistiado em cargo, com todos os direitos oriundos da transformação da carreira, verbis:
"Constitucional e Administrativo. Servidor Anistiado. Lei 8.878/94. Regime Jurídico Único – Art. 243 § 1º da Lei 8.112/90. Procurador do INCRA. MP 2048-26/2000. Reenquadramento com reflexos inclusive com percepção da GDAJ. Princípio Isonômico. Verba Honorária. Observância dos parâmetros legais.
1 – A norma do art. 2º da Lei 8.878/94 ressalva que o retorno ao serviço de servidores empregados, demitidos à época do governo Collor, far-se-ia no cargo ou emprego anteriormente ocupado, ou naquele proveniente de sua transformação. Não há falar, pois, em situação funcional indefinida, vez que a autora, anteriormente ocupante de emprego, assim readmitida, encontra-se submetida ao Regime Jurídico Único, instituído pela Lei 8.112/90, eis que transformados os empregos ocupados pelos servidores da União, autarquias e fundações públicas em cargos públicos (art. 243, § 1º).
2 – O servidor readmitido no serviço público, por força da anistia concedida pela Lei nº 8.878/94, é enquadrado no Regime Jurídico Único, não podendo haver distinção entre ocupantes do mesmo cargo efetivo, no que se refere à percepção de gratificações, por força do princípio da isonomia." (TRF – 1ª REGIÃO, AMS 199901001163341/DF, DJ de 9/12/2004).
3 – O art. 40 da MP 2048-26-2229-43 é claro ao dispor que o enquadramento diz respeito aos titulares de cargos de que trata o art. 39 (Procurador Autárquico, Procurador, Advogado, Assistente Jurídico e Procurador e Advogado da Superintendência de Seguros Privados e da Comissão de Valores Mobiliários). Destarte, ocupando a autora cargo de procurador (fls. 19), por ocasião da edição da MP 2048-26, não há que se exigir a estabilidade no serviço público como condição para o novo enquadramento.
4 – Mantida a condenação ao enquadramento no cargo de procurador federal, a partir de 30.06.2000 (MP 2048-26), com todos os reflexos advindos, inclusive a percepção da Gratificação de Desempenho de Atividade Jurídiciária – GDAJ, a fim de dispensar tratamento isonômico com os membros da carreira de procurador federal, em situação jurídica idêntica à da autora (classe, padrão, avaliação).
5 – A condenação em honorários advocatícios, em R$ 2.000,00, observou os parâmetros legais, qual sejam, o grau do zelo dos advogados, o trabalho realizado e o tempo exigido para ao serviço, atento aos parâmetros do CPC, art. 20, § 4º c/ c as alíneas " a", " b" e " c" do § 3o do mesmo dispositivo, bem como ao patamar pretendido pelas apelantes de até 10% sobre o valor da causa, estabelecido na exordial em R$ 20.000,00.
6 – Remessa necessária e apelações desprovidas."
Inobstante tal determinação legal, é de se destacar que apesar da redação originária do artigo 39, da CF, que estabeleceu a necessidade da instituição de Regime Jurídico Único para o serviço público federal, regulamentado pela Lei nº 8.112/90, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/98, foi extinta tal obrigatoriedade, pelo que novamente foi possível coexistirem novamente os regimes de contratação estatutário e celetista, visto que foi abolido o Regime Jurídico Único.
Contudo, por vício formal na votação da EC nº 19/98, o STF, pela Adin 2135 MC, [05] restituiu a redação inicial do art. 39, da CF, não permitindo novamente a contração de servidor público pelo regime da CLT, voltando a vigir o único regime estatutário, a que alude a Lei nº 8.112/90.
Isso porque, pela nova redação do art. 39, da CF, o STF, por força de medida liminar, na ADIN 2135 MC, confirmado em seu julgamento, determinou o retorno do Regime Jurídico Único, regulado pela Lei nº 8.112/90, verbis:
"Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade. Poder constituinte reformador. Processo Legislativo. Emenda Constitucional 19, de 04.06.1998. Art. 39, caput, da Constituição Federal. Servidores públicos. Regime Jurídico Único. Proposta de implementação, durante a atividade constituinte derivada, da figura do contrato de emprego público. Inovação que não obteve a aprovação da maioria de três quintos dos membros da Câmara dos Deputados quando da apreciação, em primeiro turno, do destaque para votação em separado (DVS) nº 9. Substituição, na elaboração da proposta levada a segundo turno, da redação original do caput do art. 39 pelo texto inicialmente previsto para o parágrafo 2º do mesmo dispositivo, nos termos do substitutivo aprovado. Supressão, do texto constitucional, da expressa menção ao sistema de Regime Jurídico Único dos servidores da Administração Pública. Reconhecimento, pela maioria do Plenário do Supremo Tribunal Federal, da plausibilidade da alegação de vício formal por ofensa ao art. 60, § 2º, da Constituição Federal. Relevância jurídica das demais alegações de inconstitucionalidade formal e material rejeitada por unanimidade.
1. A matéria votada em destaque na Câmara dos Deputados no DVS nº 9 não foi aprovada em primeiro turno, pois obteve apenas 298 votos e não os 308 necessários. Manteve-se, assim, o então vigente caput do art. 39, que tratava do regime jurídico único, incompatível com a figura do emprego público.
2. O deslocamento do texto do § 2º do art. 39, nos termos do substitutivo aprovado, para o caput desse mesmo dispositivo representou, assim, uma tentativa de superar a não aprovação do DVS nº 9 e evitar a permanência do regime jurídico único previsto na redação original suprimida, circunstância que permitiu a implementação do contrato de emprego público ainda que à revelia da regra constitucional que exige o quorum de três quintos para aprovação de qualquer mudança constitucional.
3. Pedido de medida cautelar deferido, dessa forma, quanto ao caput do art. 39 da Constituição Federal, ressalvando-se, em decorrência dos efeitos ex nunc da decisão, a subsistência, até o julgamento definitivo da ação, da validade dos atos anteriormente praticados com base em legislações eventualmente editadas durante a vigência do dispositivo ora suspenso.
4. Ação direta julgada prejudicada quanto ao art. 26 da EC 19/98, pelo exaurimento do prazo estipulado para sua vigência.
5. Vícios formais e materiais dos demais dispositivos constitucionais impugnados, todos oriundos da EC 19/98, aparentemente inexistentes ante a constatação de que as mudanças de redação promovidas no curso do processo legislativo não alteraram substancialmente o sentido das proposições ao final aprovadas e de que não há direito adquirido à manutenção de regime jurídico anterior. 6. Pedido de medida cautelar parcialmente deferido."
Portanto, o retorno dos anistiados ao regime CLT, além de afrontar o que vem estatuído no § 1º, do art. 243, da Lei nº 8.112/90, fere também o caput do art. 39, da CF, que preconiza pela existência do RJU.
O retorno dos anistiados ao vínculo CLT viola também o art. 2º, da Lei nº 8.878/94, eis que "o retorno ao serviço dar-se-á, exclusivamente, no cargo ou emprego anteriormente ocupado ou, quando for o caso, naquele resultante da respectiva transformação..."
Assim sendo, os anistiados deveriam ter seus empregos, vínculos CLT, transformados em estatutários (RJU, art. 39, da CF), na forma do § 1º, do art. 243, da Lei nº 8.112/90.