Resumo: Os povos indígenas após serem conquistados e ‘civilizados’ pela cultura ocidental devastadora que ainda desconsidera suas tradições, ainda sofrem com a violação de sua dignidade. Em razão do extermínio e genocídio praticado contra as populações indígenas, os Estados viram-se obrigados a produzir legislações, nacionais e internacionais, destinadas a protegê-las dessas violações. Os povos indígenas têm procurado defender-se, participando, constantemente, na esfera internacional, em debates e foros internacionais, a fim de assegurar seus direitos individuais e coletivos.
Palavras-chave: Violações contra os Povos Indígenas; Convenção 169 da OIT; Declaração de Direitos dos Povos Indígenas
Abstract: Indigenous peoples after they conquered and "civilized" by Western culture that insists devastating disregard their traditions, still suffering from the violation of their dignity. Because of extermination and genocide practiced against indigenous peoples, States were obliged to produce laws, national and international, to protect them from these violations. Indigenous peoples have sought to defend themselves, participating constantly in the international arena, in discussions and forums in order to ensure their individual and collective rights.
Keywords: Violations against Indigenous Peoples, ILO Convention 169, Declaration of Rights of Indigenous Peoples.
1.As Violações contra os Povos Indígenas
Os povos indígenas da América foram, a partir das descobertas de Cristovão Colombo e Pedro Alvares Cabral, alvo de múltiplas formas de exclusão, tais como a guerra, a escravatura, o racismo, a desqualificação, entre outros. Para Boaventura de Sousa Santos, "é a propósito da América e dos povos indígenas submetidos ao jugo europeu que se suscita o debate fundador sobre a concepção do selvagem no segundo milênio". Para ele, esse debate,
[...] contrariamente às aparências, está hoje tão em aberto como há quinhentos anos e inicia-se com as descobertas de Cristovão Colombo e Pedro Alvares Cabral e atinge o seu primeiro clímax na "Disputa de Valladolid", convocado em 1550 por Carlos V, em que se confrontaram dois discursos paradigmáticos sobre os povos indígenas e a sua dominação, protagonizados por Juan Gines de Sepulveda e Bartolomé de Las Casas. [01]
Para Sepúlveda, era "justa a guerra contra os índios" porque estes "eram ‘escravos naturais’, seres inferiores, animalescos, homúnculos, pecadores graves e inveterados". Para ele,
Ditado por uma moral superior, o amor do próximo pode, assim, sem qualquer contradição, justificar a destruição dos povos indígenas: na medida em que resistem à dominação "natural e justa" dos seres superiores, os índios tomam-se culpados da sua própria destruição. É para seu próprio benefício que são integrados ou destruídos. [02]
Francisco de Vitória, jurista de Salamanca, argumentava, em 1532, que a conquista dos astecas e dos incas estava justificada pelas violações do direito natural perpetradas por eles, ao praticarem sacrifícios humanos e canibalismo. [03]
Os índios eram considerados como "verdadeiros seres inumanos, bestas da floresta, esquálidos, selvagens, ferozes e vis, parecendo-se mais animais selvagens em tudo menos na forma humana". [04]
A esse paradigma, Bartolomé de Las Casas contrapondo-se com sua luta pela libertação e emancipação dos povos indígenas das Américas, ao considerá-los seres racionais e livres, dotados de cultura e instituições próprias, denunciava a declaração de inferioridade dos índios como um artifício para compatibilizar a mais brutal exploração com o imaculado cumprimento dos ditames da fé e dos bons costumes. [05]
O implacável bispo de Chiapas, Las Casas, reconhecido como um incansável protetor e árduo defensor dos direitos dos índios, crítico contumaz do Requerimento, denunciante das práticas de genocídio contra as populações indígenas, lutou pela garantia de seus direitos, amenizando seu sofrimento e libertando-os das injustiças e até da escravidão, não só influenciou a formulação de uma legislação mais humana e protetora, transcende a historicidade de seu tempo, tornando-se o paladino de uma ética libertária não só da base indígena, mas de dimensão adequada a todos os povos oprimidos da América. [06]
No terreno da missionação, dominaram quase sempre as ambigüidades e os compromissos entre os dois paradigmas. O Padre José de Anchieta é, talvez, um dos maiores exemplos, pois tendo repugnância pela antropofagia, achava legitimo sujeitar os gentios ao jugo de Cristo que assim "serão obrigados a fazer por força, aquilo que não é possível levá-los por amor". Vinte anos depois, haveria de se lamentar que a "maior parte dos índios, naturais do Brasil está consumida, e alguns poucos, que se hão conservado com a diligência e trabalhos da Companhia, são tão oprimidos que em pouco tempo se gastarão". [07]
Assim, a cultura ocidental se impôs pela forma mais extrema, o genocídio e extermínio dos povos indígenas. Assim, depois do extermínio, foi fácil segregá-los em reserva, sob a forma de tribos ou iniciar um processo de integração, incluindo formas extremas de desigualdade, como a escravatura. [08]
Com o objetivo de frear o ímpeto devastador dos conquistadores, em razão das denúncias de genocídio contra as populações indígenas, o Estado colonizador viu-se obrigado a produzir legislações reguladoras destinadas a proteger e a conservar as coletividades nativas, editando as Leis de Burgos (1512) e as Leis Novas (1542). As Leis de Burgos consolidavam uma "regulamentação bastante completa e avançada para a época" em que o Estado revelava preocupação "em cumprir a finalidade religiosa da conquista". [09]
Historicamente, os Estados, português e brasileiro, não demonstraram nenhuma preocupação em garantir os direitos dessas populações, mas sim em normatizar e regularizar as relações de exploração do colonizador em relação aos colonizados. E, que, no decorrer dos séculos a legislação indigenista oscilou
[...] ora reprimindo totalmente os interesses indígenas para atender a demanda dos colonizadores, ora suavizando a opressão, mas de uma forma ou de outra garantindo a exploração da mão-de-obra indígena, a usurpação de suas terras e riquezas nativas e a extinção étnico-cultural destes povos. [10]
Após serem conquistados e ‘civilizados’ pela cultura ocidental devastadora, o problema se agravou à medida que a população indígena aumentava, seus recursos naturais diminuíam, comprometendo-lhe a sobrevivência e a autosustentabilidade, que ainda sofre com a violação de sua dignidade, pois, suas condições de vida pioraram.
Assim, desrespeitado por tantos séculos, o indígena, "esse ser marginalizado, dominado e subjugado, cuja fala foi reprimida no silêncio da submissão" [11], passou a se organizar, formando lideranças, a lutar pelos seus direitos, pelos instrumentos internacionais, as convenções e protocolos, e legislações nacionais, a fim de reafirmar suas identidades, seus direitos, reclamando autonomia como o direito de ser, o direito a identidade, o direito ao território, para reverter ou minimizar os danos sofridos.
Tendo, finalmente, seus direitos reconhecidos por instrumentos normativos internacionais, e pela Constituição Federativa de 1988, graças à atuação dos movimentos indígenas e das entidades de apoio à sua causa.
2. A Constituição Brasileira e os Direitos Indígenas
A Constituição Federativa do Brasil de 1988 representou um marco jurídico no cenário nacional e regional, abrindo espaço para os direitos dos indígenas, ao reconhecer aos índios, no art. 231, sobre a sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
Pela primeira vez, uma constituição estabelece novos elementos jurídicos para fundamentar as relações entre os índios e os não-índios, ressaltam Wolkmer e Leite [12], e garante a manutenção de seus direitos diante da sociedade nacional.
Carlos F. Maré Souza Filho chama a Constituição de 1988 de "cidadã, verde, ambiental, plurissocial, índia, democrática". Ressalta ainda que, "ela é tudo isso"; e, apesar de os índios terem garantido "seus direitos originários, mas o Estado tem sido atuante e eficiente em diminuí-los, re-interpretá-los ou solertemente não aplicá-los". [13]
Ao reconhecer direitos territoriais, culturais e ambientais aos povos indígenas, quilombolas e a outras populações tradicionais, a Constituição de 88 segue o paradigma do multiculturalismo, passando a assegurar-lhes, também, direitos permanentes e não mais direitos transitórios, garantindo-lhes o direito à identidade étnica e cultural diferenciada. [14]
A Constituição estabeleceu as bases de um direito moderno, o direito socioambiental, que se caracteriza por um novo paradigma de direitos da cidadania, passando pelos direitos individuais e indo muito além. Assim, ressalta Ana Valéria Araújo que:
[...] Não há direito indígena ou de quaisquer outros povos se as florestas e os ambientes do planeta em geral estiverem totalmente comprometidos, não existe patrimônio cultural sem o respeito à diferença das gentes responsáveis pela diversidade e riqueza culturais; tão pouco adianta proteger o meio ambiente sem considerar o direito das populações que o conformam e são capazes de ajudar a mantê-lo protegido. [15]
3.A Convenção 169 da OIT e os Direitos dos Povos Indígenas
O desenvolvimento do Direito Internacional em matéria indígena ocorreu de um modo lento e gradual ao longo do século XX [16], num processo direcionado para superar a clara ênfase individualista dos Direitos Humanos apesar da Declaração Universal de 1948, e o caráter integracionista das políticas locais e dos acordos intergovernamentais.
Em 1957, com o mesmo espírito integracionista, a Organização Internacional do Trabalho – OIT, mediante o Convênio 107 sobre Populações Indígenas e Tribais, adotou diversas proposições de caráter obrigatório para os países signatários, tendo como objetivo orientar as ações dos governos em matéria indígena.
Apesar de o Convenio 107 da OIT avançar em questões como a promoção de direitos consuetudinários, de línguas originárias e a designações de terras tradicionais, incumbe os governos a desenvolver programas com o objetivo de facilitar a integração progressiva das comunidades indígenas no país [17].
A Convenção 169 sobre Povos Indígenas e Tribais em Países Independentes, ratificada pelo Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo nº 143, de 20 de junho de 2002, publicado no Diário Oficial da União, em 21 de junho de 2002, substituindo a antiga Convenção 107, adotou diversas proposições de caráter obrigatório para os países signatários, tendo como objetivo orientar as ações dos governos em matéria indígena, dentre outras:
- a necessidade de adoção do conceito de povos indígenas ao âmbito do direito interno;
- o princípio da auto-identificação como critério de determinação da condição de índio;
- o direito de consulta sobre medidas legislativas e administrativas que possam afetar os direitos dos povos indígenas;
- o direito de participação dos povos indígenas, pelo menos na mesma medida assegurada aos demais cidadãos, nas instituições eletivas e órgãos administrativos responsáveis por políticas e programas que lhes afetem;
- o direito dos povos indígenas decidirem suas próprias prioridades de desenvolvimento, bem como o direito de participarem da formulação, implementação e avaliação dos planos e programas de desenvolvimento nacional e regional que lhes afetem diretamente;
- o direito dos povos indígenas serem beneficiados pela distribuição de terras adicionais, quando as terras de que disponham sejam insuficientes para garantir-lhe o indispensável a uma existência digna ou para fazer frente a seu possível crescimento numérico; e
- o direito a terem facilitadas a comunicação e cooperação entre os povos indígenas através das fronteiras, inclusive por meio de acordo internacionais.
O Convênio 169 da OIT é "considerado atualmente a ferramenta de caráter obrigatório mais eficaz e avançada em matéria de direitos indígenas" [18]. Letícia Borges escreve que,
[...] nenhum dos documentos internacionais de proteção dos direitos humanos, é tão significativo quanto a Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho; [...] pois, é o principal documento que embasa as discussões em torno dos direitos humanos indígenas, por tratar-se do único instrumento internacional de caráter vinculante, aplicado especificamente para os povos indígenas e tribais. [19]
Juliana Santilli destaca que, a Convenção 169 "é o principal instrumento internacional (no plano global), especificamente destinado a proteger os direitos dos povos indígenas". Pois, garante aos povos indígenas o direito de decidir sobre suas prioridades em relação ao processo de desenvolvimento, e de gerir,
[...] na medida do possível, seu próprio desenvolvimento econômico, social e cultural. Utiliza a expressão "povos", ressalvando que esta não deve ser interpretada no sentido conferido pelo direito internacional, ou seja, no sentido de formação de Estados próprios. [20]
No preâmbulo, a Convenção 169 faz referência à Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, aos Pactos Internacionais dos Direitos Civis e Políticos – PIDCP, e dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC, de 1966, uma vez que estes incorporaram os preceitos daquela, sob a forma de direitos obrigatórios e vinculantes no contexto internacional.
Os Pactos Internacionaisde Direitos Civis e Políticos – PIDCP, e de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais – PIDESC, assim destacam: "Todos os povos têm direito à autodeterminação. Em virtude desse direito determinam livremente seu estatuto político e asseguram livremente seu desenvolvimento econômico, social e cultural".
Magdalena Gomez [21] ressalta que, esses pactos estabelecem direitos humanos. Assim, pode-se dizer que o direito à autodeterminação é também um direito humano.
Esse direito à autodeterminação dos povos não deve ser no sentido do direito internacional. Como apresentado no preâmbulo: "A utilização do termo ‘povos’ neste Convênio não deverá interpretar-se no sentido que tenha implicação alguma no que atinge os direitos que possa conferir-se a tal termo no direito internacional". [22]
O direito de autodeterminação deriva uma série de direitos, entre eles o de ser protegido de quaisquer espécies de violações de seus direitos mais fundamentais como seres humanos e, como tal, sobre o manto protetor da Carta Internacional de Direitos Humanos.
Pelo atual estágio do Direito Internacional, o conceito de autodeterminação dos povos se vincula mais ao reconhecimento da existência dos povos e da preservação de suas identidades culturais, em todos os seus aspectos, do que a qualquer espécie de pretensão territorial. [23]
A Convenção 169 estabelece o conceito de população indígena como coletividade, como estabelecido pela Convenção 107, e ainda determina o direito de igualdade aos seus membros, como qualquer outro cidadão nacional; e, elenca, além disso, uma série de direitos específicos, como o direito coletivo à terra e à língua materna.
A Convenção é clara em dizer o que é identidade indígena ou as quais grupos de pessoas ela se aplica. Em outras palavras, "são aquelas pessoas que ainda mantenham e pratiquem traços sociais e culturais que as distingam do resto da sociedade" [24].
Na prática, a Convenção foi o primeiro instrumento a tratar dignamente os direitos coletivos dos povos indígenas, "estabelecendo padrões mínimos a serem seguidos pelos Estados e afastando o principio da assimilação e da aculturação no que diz respeito a esses povos", e, avançando, "no sentido do reconhecimento da integridade cultural indígena, de seus direitos a terra e aos recursos naturais, bem como, à não-discriminação em todas as esferas do bem-estar social" [25]
Para Magdalena Gomez [26], os direitos humanos são de exercício individual, e os direitos dos povos indígenas são coletivos. Em seu entendimento, os direitos individuais são aqueles que se exercem independentemente da sociedade, e são inerentes a toda pessoa humana sem qualquer distinção de raça, gênero, língua ou religião, como por exemplo, o direito à vida, à liberdade de expressão, à saúde física, dentre outros, e são considerados direitos universais.
Já, os direitos coletivos realizam-se no seio de uma coletividade, não existem sozinhos ou podem ser exercidos individualmente. Eles dependem da comunidade como um todo para se concretizarem. São aqueles direitos indispensáveis para que os povos subsistam, como o direito ao território, ao uso da língua, à cultura própria, o direito de se autogovernarem ou praticarem suas próprias normas de organização e controle.
4.A Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas
Em setembro de 2007, na Assembléia da ONU, os países reunidos aprovaram a Declaração Universal dos Direitos dos Povos Indígenas, ampliando os direitos individuais para uma nova categoria de sujeitos considerados agora coletivamente.
A Declaração contempla uma série de princípios. Entre os fundamentais estão, a igualdade de direitos e a proibição de discriminação. A estes, segue-se o direito de ser diferente e de viver como tal, bem como, o de proteger e manter características e atributos considerados especiais e próprios desses povos.
Trata, tanto dos direitos individuais como dos direitos coletivos dos povos indígenas, mas, sobretudo, porque os direitos coletivos constituem o cerne desse instrumento, [27] pois o mesmo marca um momento histórico no processo de reconhecimento de direitos humanos em nível internacional.
Aborda, também, a igualdade de direitos à liberdade contra o genocídio e o etnocídio, passando pela proteção à identidade, à integridade física, à cultura, à religião e à educação; além de definir os direitos como, participação em processos decisórios, trabalho, terras, recursos e desenvolvimento, proteção ao meio ambiente e a propriedade intelectual, etc.
O Convênio 169 da OITestá na base da Declaração de Direitos dos Povos Indígenas, influenciando o entendimento da questão étnica em termos menos conflituosos com as demandas contemporâneas dos indígenas, uma vez que a Declaração expressa formalmente:
[...] o direito à autonomia e ao autogoverno dos povos em questões relacionadas com seus assuntos internos e locais, destacando o direito a dispor dos meios para financiar suas funções autônomas. Além de adotar os critérios da 169 em matéria de direitos sociais e culturais, a Declaração destaca o direito destas populações e decidir junto com o Estado sobre os recursos naturais nos seus territórios [...]. [28]
A Declaração de Direitos dos Povos Indígenas é uma declaração internacional, e como tal, não é um acordo ou um instrumento legal obrigatório. É uma exposição genérica de valores e princípios fundamentais, que deveriam ser respeitados por todos os governos. Apesar disso,
[...] é indiscutível que pode ser imensamente importante, já que é adotada por consenso de Estados que somam quase que a totalidade dos países do mundo. Mesmo não possuindo força legal vinculativa em sentido técnico, é uma declaração formal sobre regras e políticas, que, portanto, tendem a ser observadas pelos governos que com elas concordarem. [29]
Enquanto o Convênio 169 "é o instrumento de caráter obrigatório, a Declaração será o documento de princípios mais ousados a respeito dos direitos indígenas e a síntese dos debates, conceitos e princípios sobre o assunto". [30]
Assim, depende de regulamentação, através de convenção ou de tratados, estes sim, detalhados e específicos, de caráter obrigatório, vinculantes para os Estados signatários, quanto à implementação, execução e cumprimento dos termos convencionados.