Judicialização e legitimidade democrática

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Notas

1. Barroso, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.
2. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 23 abr. 2009.
3. CORTESE, Enio. Meccanismi logici dei giuristi medioevale e creazione del Diritto Comune in Atti Del convegno internazionali.
4. PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo, p. 1-2.
5. D’AMELO. La vocazione del XX secol alla codificazione. In Nuova antologia. 1937, p. 163 e ss.
6. PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo, p. 2.
7. PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo, p. 2.
8. CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. O futuro da natureza do Estado Democrático de Direito. Uma reconstrução paradigmática a partir dos modelos de Estado Constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2146, 17 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12906>. Acesso em: 26 jul. 2010.
9. JESTAT. Source délicieuse… (Remarques en cascades sur les sources du Droit), in revista Trimestral de Direito Civil, 1992, pp.73 e ss.
10. BARATTA, Le fonti del Diritto ed il Diritto Giurisprudenziale, in Materiale per una storia della cultura giuridica, 1990, pp. 189 e ss.
11. IRTI apud PICARDI. Jurisdição e Processo, p.3
12. PICARDI. Jurisdição e Processo, p.3
13. PICARDI. Jurisdição e Processo, p.4
14. PICARDI. Jurisdição e Processo, p.4
15. G.B. Vico. De nostri temporis studiorum ratione (1708), in Opere Filosofiche, intr. Badalino, textos, versão e notas de CRISTOFOLINI. Firenze, 1971, p.831.
16. PICARDI. Jurisdição e Processo, p.4
17. Vide o Relatório da comissão revisora do Código de Processo Civil, a Lei 11.187/05, Lei nº 9.139, de 30.11.1995; Lei nº 8.950, de 13.12.1994; projeto de lei nº 3.778/2008.
18. CAPPELLETTI. Giudici legislatori? Milano, 1984, esp. pp. 25 e ss.
19. PICARDI. Jurisdição e Processo, p.6; ou como preferimos, uma criação sistêmica de sentidos, pela combinação de normas jurídicas, princípios e regras, que levem em conta a normatização constitucional e infraconstitucional (vide CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo. Legitimidade dos provimentos. Juruá:Curitiba. 2009)
20. GIULIANI. Le disposizioni sulla legge in generale: gli articoli da 1 a 15, in Tratatto di dir. Priv. dirigido por P. RESCIGNO, Torino, 1998, I, PP.470 e ss.
21. Vieira,Oscar Vilhena. Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12, 2008, vide ainda: Barroso, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática.
22. Barroso, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, p.2.
23. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, p. 3.
24. PERELMAN. Le problème des lacunes en droit, essai de synthèse".
25. PICARDI. Jurisdição e Processo, p. 7
26. PICARDI. Le sentenze integrative della Corte Constituzionale. In Riv. Dir. Proc. 1975, p.41
27. TARZIA. Lineamenti del processo civile di cognizione. Milano, 2002, p.1
28. VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremocracia, Revista de Direito do Estado 12, 2008.
29. FERRAJOLI. Crisi del sistema politico e giurisdizione, in AA.VV., Il potere dei giudici, Roma, 1994, p.53 e ss.
30. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, p. 6.
31. CARVALHO, Carlos Eduardo Araújo de. Ativismo judicial em Crise . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2137, 8 maio 2009. Disponível em: Acesso em: 02 fev. 2010.
32. Dentre esses casos citamos: Lochner VS. New York (1945 U.S. 45 ^[1905]), que julgou inconstitucional uma lei que estabeleceu jornada de trabalho de no máximo 10 horas diárias durante a semana e de 6 horas diárias aos finais de semana, vez que feria a liberdade contratual dos empregados; Brown vs. Board of Education of Topeka (374 U.S. 483 ^[1954]), que pôs fim à doutrina apregoada pelo Estados sulistas da segregação racial desde 1896, determinando que os filhos de negros pudessem estudar em escolas públicas destinadas aos brancos. Gary McDowell explica que tal assunto não é novo para a política americana, vez que existe uma forte tendência no pensamento político desse país de enxergar o judiciário como uma instituição exterior ao Estado, mesmo sendo um órgão político. Haja vista, que tal reconhecimento serve para manchar o importante limite entre próprio e inapropriado no exercício do poder judicial. E desde Thomas Jefferson, que ao reclamar do Chief Justice John Marshall afirmava que: "a Constituição em suas mãos era nada mais do que um texto ambíguo, para ser explicado por seu sofisma para qualquer significado que poderia ser subserviente às suas maledicências pessoais"; Abraham Lincoln argumentou que o Chief Justice Rogert Taney, em sua opinião, havia cometido uma violência óbvia num plano de linguagem que não aceita erros, o da Declaração de Independência; Durante a era Progressiva, o Senador Robert M. LaFollette caracterizava todos os juízes "como pequenos tiranos e déspotas arrogantes"; e o Presidente Eisenhower é citado como tendo concluído que em sua indicação de Earl Warren como Chief Justice da Corte Suprema foi maior erro que cometeu em seu mandato. (in A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67 -1982: Spring, p. 3)
33. HEIDEGGER, Martin. Conferências e escritos filosóficos. Col. Os pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1989.
34. Chauí, Marilena. Convite à filosofia. P. 405; MATURANA et al. De máquina e seres vivos – Autopoiese, Porto Alegre, 1997, p.47. vide ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. III, 1112b, 15. tanto os termos práxis e poiesis derivam do infinitivo grego Práttein, que designa ação, atividade realização. Sendo considerado, para tanto, o ato de percorrer um caminho até o final. Práxis por sua vez, designa a ação na qual o agente, o ato e o resultado da ação são inseparáveis (agir para). Já o termo Poiesis significa uma ação orientada, mas sem estar atrelada ao resultado (agir como).
35. BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, p. 6.
36. Goldschmidt afirma o aspecto estático e dinâmico da norma jurídica. O primeiro diz respeito à norma material, enquanto o segundo à processual (GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso. Barcelona: Labor, 1936, p.51. e esclarece: "Las tres clases de derechos procesales que se han estabelecido correpondem a las tres especies de derechos materiales que suelen distinguirse. Las expectativas de una ventaja procesal pueden compararse con los derechos relativos, porque hay por parte del juez vinculación de satisfacerlas; las dispensas de cargas procesales se parecen a los derechos absolutos en que ponen a salvo la libertad de la parte interesada contra cualquier perjuicio; por último, las posibilidades de actuar con éxito en el proceso se corresponden totalmente con los derechos potestativos e constitutivos. Por otro lado, la necesidad de una actuación para prevenir un perjuicio procesal, y, en último término, una sentencia desfavorable, representa una carga procesal. Esta última categoría del enfoque procesal corresponde al concepto material del deber o de la obrigación." (GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso, 1936, p.59-60).
37. GOLDSCHMIDT, James. Teoria general del proceso, 1936, p.59-60
38. DWORKIN, Ronald. The forum of principle. In: A matter of principle, 1985.
39. John Rawls, O liberalismo político, 2000, p. 261.
40. Daniel Sarmento, Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda, Revista de Direito do Estado 2:83, 2006.
41. ALMEIDA DINIZ, Antonio Carlos de. Teoria Geral da Legitimidade do Direito e do Estado. São Paulo: Landy. 2006, p. 35-36.
42. HABERMAS, Jürgen. "Problemas de legitimação no Estado moderno", in Para a reconstrução do materialismo histórico, São Paulo, Brasiliense, 1983, p. 219-222.
43. ALMEIDA DINIZ. Teoria Geral da Legitimidade do Direito e do Estado. 2006, p. 36-38.
44. Começa, ao mesmo tempo que a desnatuzalização da autoridade do Estado, aquilo que Max Weber chamará de ‘o desencantamento do mundo’." (GOYARD-FABRE, Simone. Princípios Filosóficos do Direito Político Moderno, p. 76-77).
45. Luhmann Legitimidade pelo procedimento, p. 29
46. Luhmann Legitimidade pelo procedimento, p.29.
47. "Enquanto nas sociedades sacralizadas há uma fusão entre faticidade e validade mediada pela autoridade do sagrado, no mundo da vida em que se verificam certas instituições fortes, e assim, tradicionais, também não se verifica uma tensão entre faticidade e validade tem-se apagado este momento ‘idealizador’ e que, por ser contrafático, apontaria para além do dado em cada caso. Não há que se falar em tensão entre faticidade e validade diante daquilo que é ‘dado’, enfim, perante aquilo que é tradicionalmente compartilhado sem problematizações. Ora, a pretensão de validade somente surge quando se faz delineada uma proposição que, enquanto problematizante, cobra um juízo de verdade, retidão ou veracidade, mas não perante um saber de fundo intersubjetivamente compartilhado que não possibilite questinamentos e que, enquanto tal, não participa desta tensão.". HABERMAS, Jürgen. Direito e Dmeocracia – Entre a Faticidade e a Validade, Trad. Flávio Beno Sieeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. vol I, p.228-229
48. HABERMAS, Jürgen. Op. Cit., 1997. vol I, p.55-58
49. HABERMAS, Jürgen. Op. Cit., 1997. vol I, p.53-54
50. "A validade social de normas do direito é determinada pelo grau em que consegue se impor; ou seja, pela sua possível aceitação fática no círculo dos membros do direito. Ao contrário da validade convencional dos usos e costumes, o direito normatizado não se apóia sobre a faticidade de formas de vida consuetudinárias e tradicionais, e sim sobre a faticidade artificial da ameaça de sanções definidas conforme ao direito e que podem ser impostas pelo tribunal. Ao passo que a legitimidade de regras se mede pela resgatabilidade discursiva de sua pretensão de validade normativa [...] A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir se impor discursivamente". (HABERMAS, Jürgen. Op. Cit., 1997. vol I, p.50).
51. "... o fato de que determinada norma possa ser sustentada perante todos não implica uma fundamentação moral, no sentido de que as normas jurídicas devam ser moralmente ‘justas’ para serem válidas, mas naquele sentido ‘universal/transcendental/idealizado’ que permite que aquela norma, ainda que naquele contexto, possa ser sustentada e reconhecida (justificada) diante de argumentos trazidos no discurso." CHAMON JR., Idem. Op. Cit, p. 232
52. HABERMAS, Jürgen. Op. Cit., 1997. vol I, p. 158
53. "... o medium do direito, enquanto tal, pressupõe direito que define o status de pessoas jurídicas como portadoras de direitos em geral. Esses direitos são talhados segundo a liberdade de arbítrio de atores singularizados e tipificados, isto é, respeitando as liberdade de ação subjetivas, admitidas condicionalmente. A liberação do arbítrio dos atores orientados pelo sucesso da obrigação do agir orientado pelo entendimento constitui apenas o verso da medalha de um outro aspecto, a saber; o da coordenação da ação por intermédio de leis coercitivas, que limitam os espaços de opção a partir de fora". HABERMAS, Jürgen. Op. Cit, 1997. vol I, p.155; e continua: "Segundo a teoria do discurso, o direito positivo, por depender das resoluções adotadas por um legislador, tem que distinguir, na autonomia das pessoas jurídicas [sujeitos de direito], uma autonomia privada e uma pública, permitindo que os destinatários do direito estabelecido possam entender-se, ao mesmo tempo, como autores que criam o direito". HABERMAS, Jürgen. Op. Cit, 1997. vol II, p.157
54. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
55. BARROSO, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em 28.7.2009.
56. FAZZALARI, Instituzioni, 2001, p. 403. La tentazione di "creare" fingendo d’"interpretare" si fà più forte nei periodi di "crisis del diritto", [...] ma deve igualmente – o a più forte ragione – essere esorcizzata, incanalando per le vie istituzionali il bisogno di um nuovo diritto: pena il graduale, ma definitivo sovvertimento della convivenza. Né può dirsi che il giudice sia costretto ad un’attività cretiva quando si tratti di colmare "lacune". Fermo che, nella realtà, i grandi ordinamenti, se non sono, completi, tendono allá completezza, [...] cio fermo, la ipotesi di vera e própria lacuna extrasistematica non impegna, né consente di per sé all’interprete di "farsi legislatore". Anche in tale ipotesi, o egli a tanto è abilitato dalla legge (cosi nell’ordinamento elvetico, il quale contiene uma "norma di chiura" in tal senso); oppure non lo è, ed allora non può procedere ad alcuna integrazione.Traduzido livremente como: "A tentação de ‘criar’ fingindo ‘interpretar’ se faz mais forte nos períodos de ‘crise do direito’ [...] mas deve igualmente – ou com maior razão – ser exorcizada, canalizando pelas vias institucionais a necessidade de um novo direito: sob pena de gradual, porém definitiva subversão da convivência. Nem se pode dizer que o juiz seja obrigado a uma atividade criativa quando se trate de preencher ‘lacunas’. Afirmo que, na realidade, os grandes ordenamentos, se não são completos, tendem à completude [...] afirmando isso a hipótese de verdadeira e própria lacuna extra-sistemática não leva, nem permite, por si, ao interprete ‘fazer-se legislador’. Mesmo em tal hipótese, ou ele para tanto foi habilitado pela lei (assim no ordenamento helvético, o qual contém uma ‘norma específica’ nesse sentido) ou mesmo não o é, e então não pode proceder a nenhuma interpretação.
57. CARVALHO, Carlos Eduardo A Carvalho. Fundamentação Racional das Decisões jurídicas. in TAVARES, Fernando Horta (coord.),, Et. Al. Constituição, direito e Processo: Princípios Constitucionais do Processo.Curitiba: Juruá, 2007, p.59-122. Esta também é uma postura que vem ganhando força na academia americana como pode ser visto na obra MCDOWELL, Gary L. A modest remedy for judicial activism. Public Interest, 67, Spring: 1982.
58. FAZZALARI, Elio. Conoscenza e Valori. Saggi. 2ª. Ed. G. Giappichelli editore: Torino. 2004, p. 34 – Tradução livre do original: "Il paradigma fin qui esaminto, è, a mio avviso, da accogliere. Oltre che la vigenza positiva, che noi del mestiere non vorremo certo trascurare, esso ha dalla sua la intima razionalità (critério da preferire, credo, se l’irrazionale va tenuto sotto controllo). Senza negare che la storia cammina, quel modello consente ai valori fondamentali del nostro ordinamento – e, con essi, a tutti quelli che NE dipendono: dunque a tutto l’ordinamento – di evolversi, senza essere obliterati e stravolti; di cambiare restando incorrotti nel loro núcleo, cioè lungo uma traiettoria segnata dalla nostra scelta fondante. Aggiungerei, qui, che nel paradigma, in quanto consente ai valori positivi di vivere e durare, supera, nel concreto, l’antinomia che insidia tutti i valori: per cui essi sono, si, storici e fattuali, ma devono, nella società data, servire appunto da valori, cioè da criteri durevoli di orientamento dell’agire. Ma c’è um’altra caratteristica che dota quel paradigma, e lo impone: ed è la processualità, lo svolgersi dell’opera della Corte constituzionale mediante processo, cioè nel contradittorio di (uma parte deputata degli) interessati e controinteressati, quindi coram populo e com la sua partecipazione.Mi sono affaccendato fin troppo, prima d’ora, intorno alla categoria del processo, perchè infligga qui altri discorsi. Azzarderei solo, ma al di fuori di qualsiasi schematizzazione storicestica, l’assunto che la storia sia – o sia anche – continuo contraddittorio, dunque processo, per la convalidazione di valori: consistendo la posta nella continuazione della convivenza.". vide ainda CARVALHO, Carlos Eduardo A Carvalho. Legitimidade dos Provimentos: O Processo como Fundamento dos Sistemas Jurídicos nas Complexas Sociedades Democráticas Contemporâneas. Curitiba: Juruá. 2009.
59. MÜLLER. Quem é o povo? A questão fundamental da democracia. p.114-115.
60. HABERMAS Idem opt. Cit. 1995.
61. GONÇALVES, Aroldo Plínio. Técnica Processual e Teoria do Processo, p. 181
62. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
63. NUNES, Dierle José Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Ativismo e protagonismo judicial em xeque. Argumentos pragmáticos. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2106, 7 abr. 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12587>. Acesso em: 24 abr. 2009.
64. CARVALHO, Carlos Eduardo A Carvalho. Legitimidade dos Provimentos:O Processo como Fundamento dos Sistemas Jurídicos nas Complexas Sociedades Democráticas Contemporâneas. Curitiba: Juruá. 2009; BRANDOM, Robert. Articulating Reasons: An Introduction to Inferentialism. 2. edição. Cambridge/London: Harvard University Press, 2001, p. 8; e MARÇAL, Antonio Cota. O inferencialismo de Brandom e a argumentação jurídica. No prelo.