Antecipação terapêutica do parto em caso de anencefalia à luz do direito internacional e constitucional brasileiro

6. O DIREITO À VIDA X O DIREITO À LIBERDADE E DIGNIDADE

Entende-se por aborto a interrupção do processo de gestação, com a morte do feto.

A anencefalia ^[10], segundo o dicionário Aurélio, é "Monstruosidade em que não há abóbada craniana e os hemisférios cerebrais ou não existem, ou se apresentam como pequenas formações aderidas à base do crânio" ^[11].

No caso da anencefalia, argumenta-se que a interrupção da gravidez não seria um fato típico, pois não violaria o dispositivo constante no art. 124, do CP, tendo em vista que em razão da anencefalia não se poderia falar em vida.

Segundo consta na Resolução nº 1.480/97 do Conselho Federal de Medicina, por força do mandamento contido na Lei 9.434/97, para fins de transplantes post mortem de órgãos humanos tal entendimento técnico, a morte encefálica consiste na identificação da inviabilidade da vida humana por conta de sucessivos exames realizados por profissionais da área médica, em intervalos de tempo específicos para cada faixa etária, que apontam no sentido da ausência de atividade cerebral.

Neste sentido, a grande maioria dos fetos anencéfalos não nascem com vida, posto que ou não possuem cérebro, ou este é deficiente ao ponto de não conseguir manter o corpo vivo. Assim, o consentimento para o aborto de fetos anencéfalos não estaria violando o direito à vida, já que esta não existe na ampla maioria dos casos.

Da análise de vários dispositivos do Código Penal de 1940, verifica-se que a proteção à vida humana prepondera sobre outros bens, como o patrimônio, os costumes, a incolumidade pública, a saúde etc. Tanto é assim que o homicídio, o infanticídio e o aborto, crimes dolosos contra a vida, são julgados pelo Tribunal do Júri e não por um juiz singular, demonstrando uma maior reprovabilidade dessas condutas.

O aborto só é permitido no Brasil em dois casos: quando há risco de morte para a mãe e em caso de estupro, art. 128, do CP. Nesses dois casos o legislador declara lícito o aborto, excluindo a sua antijuridicidade (aborto necessário e aborto sentimental). Qualquer outro caso é punido com pena de detenção de um a três anos, do CP. Há uma permissão de aborto quando a mulher é estuprada. Nesses casos observa-se um fato interessante, senão vejamos. Há outros bens tutelados pelo Direito brasileiro que se sobrepõe ao direito à vida do feto, utilizados para não punir o agente, seja a mãe, seja o médico, que pratica o aborto quando há risco de morte para a mãe e em caso de estupro. Aqui prevalecem o direito à vida da mãe e a dignidade da vítima do crime contra os costumes (estupro). Porém, deve-se ter em vista que o feto, nesses casos, é viável, não possui qualquer anomalia que o impeça de crescer e nascer com vida, o que não ocorre na anencefalia, em que o feto não possui qualquer chance de sobrevida. Daí questiona-se, porque não permitir também nesses casos a interrupção da gravidez?

Ademais, não se estaria ponderando entre o direito à vida e a liberdade ou dignidade da mulher, já que o feto anencéfalo não é viável, apenas em raríssimos casos consegue sobreviver ao parto. Essa interrupção não pode ser considerada aborto, mas sim uma antecipação do parto. O aborto é crime quando é um atentado à potencialidade de vida. No caso do anencéfalo essa potencialidade não existe.

Se não bastar o argumento de que o anencéfalo não está vivo, da análise do direito à liberdade, estampado no art. 3º. III, da CF, bem como da dignidade humana, art. 1º., mola mestra do ordenamento constitucional brasileiro, depreende-se que a punição do aborto praticado pela gestante ou por médico em caso de diagnóstico confirmado de anencefalia viola estes princípios, sendo irrazoável e flagrantemente inconstitucional.

Outro argumento que merece destaque é que a escolha do abortamento ou não de um feto diagnosticado anencéfalo, ou seja, que já nascerá morto ou morrerá logo após o parto, está situado no campo eminentemente privado das relações, portanto, não caberia ao Estado intervir em um assunto íntimo e próprio da mulher, que só a ela caberia opinar e decidir.

Corroborando esse entendimento, afirma o neurocientista e coordenador da Pós-graduação em Ciências da Saúde da UnB, Carlos Tomaz, as formas de descobrir se um feto é ou não anencéfalo. "Além da ultra-sonografia, há o neuroexame, exames no líquido amniótico, genéticos. Enfim, é uma composição de avaliações", afirmou o médico ^[12]. Portanto, é extremamente seguro o diagnóstico da inexistência de função cerebral nos fetos anencéfalos, o que possibilita aos médicos 100% de certeza.

Não seria exagero afirmar que a mulher que é obrigada a carregar 9 meses um feto sem vida em seu ventre tem seus direitos fundamentais à saúde, dignidade, liberdade violados. Imagine-se obrigar uma mulher grávida com diagnóstico comprovado de anencefalia do feto, ao invés de preparar um quartinho para o seu filho, o enxoval, brinquedos, enfim, tudo o que é providenciado para receber um bebê normal, ser obrigada a esperar 9 meses, ser submetida a uma cirurgia ou à dor do parto normal para preparar o funeral do seu próprio filho. Isto é algo desumano e degradante, que fere os ditames constitucionais constantes no art. 5º., inciso I, da CF, bem como deve ser considerado uma forma de velada de tortura, também proibida pelos Tratados Internacionais e pela CF de 1988.

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Ainda que se considere a existência de vida do feto anencéfalo, deve-se realizar uma ponderação de interesses.

Pensando assim é que algumas ONG´S de proteção aos direitos humanos das mulheres se uniram em uma luta que redundou na elaboração da ADPF, que veio acender a discussão acerca deste tema polêmico que envolve ética, religião e justiça, que até então fazia parte apenas do sofrimento e dor da famílias vítimas.

7. A ADPF (Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental) n. 54

A ADPF n. 54 traduz hipótese específica de constitucionalização do direito penal e suscitou grande debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal. Afinal, haveria legitimidade ou não da interrupção da gestação nas hipóteses de feto anencefálico? Na ação constitucional ajuizada, pediu-se a interpretação conforme a Constituição dos dispositivos do Código Penal que tipificam o crime de aborto, para declarar sua não incidência na situação de inviabilidade fetal.

A grande questão teórica em discussão consiste em saber se ao declarar a não incidência do CP a uma determinada situação, porque isso provocaria um resultado inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituição e assim cumprindo o seu papel, ou se estaria criando uma nova hipótese de não punibilidade do aborto, usurpando competência do poder legislativo, ferindo, assim, o princípio da tripartição dos poderes, segundo afirma Luis Roberto Barroso ^[13].

A Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde (CNTS) apresentou junto ao Supremo Tribunal Federal (STF) petição requisitando a liberação da interrupção da gravidez nos casos de anencefalia do feto. Para tanto, a CNTS utilizou um instrumento jurídico novo: a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), que permite que uma ação seja apresentada diretamente ao STF, sem recorrer a instâncias jurídicas intermediárias.

A argumentação utilizada na ADPF é a de que a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia não se enquadra na tipificação penal do crime de aborto e, sendo assim, impedi-la seria uma infração dos princípios constitucionais: exigir de uma mulher a gestação de um feto considerado clinicamente morto seria um ato de tortura e violação do direito à saúde, à liberdade e à dignidade.

A argumentação da ADPF, baseada na literatura médica internacional na qual existe um consenso sobre a inviabilidade fetal nos casos de anencefalia, conseguiu, assim, contornar a controvérsia moral que caracteriza a definição penal do aborto como um crime contra a pessoa. Houve, portanto, um deslocamento no debate no qual se deixou de discutir o que determina a origem da vida humana para se tratar das definições médicas e jurídicas sobre a morte. Na medida em que um feto anencefálico não possui atividade cerebral devido à ausência do encéfalo, foi possível estabelecer uma analogia entre o quadro clínico do anencéfalo com a de uma pessoa em estado de morte cerebral, que deve ser considerada como morta de acordo com o Conselho Federal de Medicina.

O pedido principal que consta na ação de argüição de descumprimento de preceito fundamental, a ser julgada proximamente, é no sentido de que o STF declare inconstitucional a interpretação dos artigos 124, 126 e 128, I e II, do Código Penal, como impeditivos de interrupção da gravidez em casos de anencefalia, diagnosticada por médico habilitado, reconhecendo-se o direito subjetivo da gestante a se submeter a tal procedimento. Isso porque faltaria à hipótese legal o suporte fático e valorativo exigido pelo tipo penal "aborto": a potencialidade de vida extra-uterina.
A inédita decisão do STF celebra a prevalência dos valores da dignidade humana, da liberdade, da autonomia e da saúde, em absoluta consonância com os parâmetros constitucionais e internacionais acolhidos pelo Brasil.

No caso, os três requisitos legais para o cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental estão presentes: a) há preceitos fundamentais sendo vulnerados (dignidade, liberdade e saúde da gestante); b) a lesão resulta de ato do Poder Público (imposição, sobre a hipótese, de uma incidência inconstitucional de normas do Código Penal; e c) não há outro meio de sanar a lesividade.

Caberá à mulher, na qualidade de pleno sujeito de direitos, a partir de suas próprias convicções morais e religiosas, a liberdade de escolha quanto ao procedimento médico a ser adotado, o que não apenas assegura o seu direito fundamental à dignidade, mas permite a apropriada atuação dos profissionais de saúde.

Em recente decisão proferida nos autos da argüição de descumprimento de preceito fundamental n° 54, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS, o Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, deferiu medida liminar para reconhecer "o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade.

Sustentou o Ministro Marco Aurélio que a medida postulada mereceria guarida imediata porque se estaria diante de seres cuja chance de sobrevivência é mínima e, por outro lado, diante do direito à saúde, do direito à liberdade, do direito à preservação da autonomia da vontade e do direito à dignidade da pessoa humana titularizados pelas gestantes. Assim, para que provisoriamente se dissipasse a nuvem de insegurança jurídica, e para que os profissionais da saúde também não se vissem ameaçados de responder pelo cometimento de crimes, entendeu S. Exa. de conceder a medida liminar já mencionada, em 1° de julho de 2004.

Essa liminar vigorou durante quatro meses, durante os quais 58 mulheres foram beneficiadas pela resolução. Em outubro desse mesmo ano, a liminar foi suspensa devido a um pedido feito pelo procurador-geral da República, Cláudio Fonteles e por pressão, contrária à resolução, por parte da Conferência Nacional dos Bispos do Brasil (CNBB). No último dia 27 de abril, o STF rejeitou esse pedido de suspensão. O processo continuará em julgamento e está prevista a realização de audiências públicas sobre o assunto.

No dia 20 de outubro de 2004, todavia, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, por maioria de votos, revogou parcialmente a aludida medida liminar, para afastar o reconhecimento do direito constitucional das gestantes de se submeterem à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, mas para mantê-la no que tange ao sobrestamento de processos e decisões não transitadas em julgado envolvendo a imputação de crime de aborto por conta de tal operação, até prosseguimento do julgamento para apreciação de questão de ordem acerca do cabimento da argüição de descumprimento de preceito fundamental no caso e, em seguida, do mérito.

A correta e corajosa liminar do ministro Marco Aurélio de Mello permitindo a interrupção da gestação em feto anencéfalo colocou o assunto na pauta da imprensa - o que já ocorre há pelo menos dez anos nos países desenvolvidos que hoje permitem, em sua legislação, interrupção da gravidez nesses casos.
A idéia contida na liminar não foi a de obrigar a mulher a interromper a sua gravidez, mas permitir-lhe o ato, se desejado. A manutenção da legislação atual, que precede em muitas décadas os avanços científicos que garantem o diagnóstico de certeza da anencefalia, obriga as mulheres a levarem adiante uma gestação que contém feto com morte cerebral e certeza de impossibilidade de sobrevida ao nascerem. Para essas mães, a alegria de pensar em berço e enxoval será substituída pela angústia de preparar vestes mortuárias e sepultamento.

De acordo com a página oficial do SFT, o ministro Marco Aurélio disse que diante de uma deformação irreversível do feto, os avanços médicos tecnológicos, à disposição da humanidade, têm de ser utilizados. "No caso da anencefalia, a ciência médica atua com margem de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior confiança evidenciam que fetos anencefálicos morrem no período intra-uterino em mais de 50% dos casos" ^[14].

O exemplo apresentado neste artigo demonstra que, a despeito das desconfianças iniciais e do longo lapso decorrido até sua regulamentação, a argüição de descumprimento de preceito fundamental vem se tornando um instrumento valioso de tutela dos direitos fundamentais no Brasil.

8. CONCLUSÃO

Ao enfrentar tão grave lacuna legal, o STF demonstrou coragem, ousadia e solidariedade. Cumpriu o princípio fundamental do art.1º da Constituição, respeitando a dignidade da pessoa humana, bem como o art. 3º. no tocante ao Direito à Liberdade. Ao assegurar liberdade de prosseguir ou interromper a gravidez na hipótese de anencefalia, cumpriu também o preceito constitucional do art. 5º, inciso I, não submetendo a tratamento cruel, desumano e degradante, equiparável à tortura. Soube avançar, inovando construtivamente. Cumpriu as normas e princípios internacionais acolhidos pelo país quando da ratificação dos Tratados Internacionais e realizou, acima de tudo, JUSTIÇA!

Uma pessoa leiga pode considerar um coração batendo como sinônimo de vida. Mas esta não é uma definição suficiente para a Medicina tampouco para o Direito brasileiro. Desde o primeiro transplante de coração, em 1969, morte cerebral passou a ser uma definição corrente de morte. Uma pessoa sem atividade cerebral está morta, tanto que é possível, mesmo com o coração batendo e o sangue fluindo, a retirada de órgãos para transplantes.

Se é possível considerar a possibilidade da doação é porque todos concordamos que o feto não tem atividade cerebral e, portanto, é um feto morto. A discordância estaria no fato de o diagnóstico ser feito intra-útero.

Um feto anencefálico não tem córtex cerebral, portanto, é um feto sem atividade cerebral. Obrigar uma mulher a manter uma gestação de um feto anencefálico é um ato de sofrimento involuntário imputado pelo Estado às mulheres. As poucas mulheres que, por convicções religiosas ou morais, desejarem manter a gestação experimentarão o sofrimento voluntário. Isto deve ser uma escolha delas, mulheres e futuras mães.

A condenação de três anos de prisão às mulheres que anteciparem o parto sem autorização judicial é uma sentença cruel às mulheres pobres. Regra geral, mulheres usuárias do serviço privado de saúde não recorrem à Justiça em busca de autorizações judiciais, pois contam com a solidariedade e proteção de seus médicos e médicas responsáveis pelo pré-natal.

Estima-se que mais de 50 mulheres em todo o país foram protegidas durante a vigência da liminar do Ministro Marco Aurélio. O cálculo foi feito com base em um levantamento das mulheres atendidas nos serviços de referência em cinco estados (Pernambuco, Bahia, Rio de Janeiro, São Paulo e Rio Grande do Sul), além do Distrito Federal.

A vasta maioria era de mulheres pobres, usuárias do serviço público de saúde, para quem a exigência de uma autorização judicial era outra imputação de sofrimento pelo Estado. Isso não significa que a anencefalia ocorra apenas em gestações de mulheres pobres. As causas da anencefalia no feto são múltiplas, indo desde a carência de ácido fólico a questões genéticas.

As mulheres brasileiras estão em luto. Elas estão em luto não apenas pela solidariedade ao sofrimento de dezenas de mulheres grávidas de fetos com anencefalia, que experimentam uma das dores mais dilacerantes que é a morte precoce do futuro filho, mas principalmente pela crueldade com que são tratadas por um Estado que não reconhece sua autonomia, sua dignidade e seu sofrimento ^[15].

Com o avanço acelerado da ciência e da tecnologia, temos de refletir continuamente sobre inúmeros assuntos desse tipo, estabelecendo, com reflexão profunda, balizamentos éticos, morais e legais para cada um deles. Quanto aos argumentos religiosos, que são tão importantes e respeitáveis quanto os anteriores, dizem respeito à consciência e decisão de cada um. Por isso é importante dar às mulheres e seus companheiros o direito de optar por continuar ou não com a gravidez após o diagnóstico comprovado de anencefalia.

Dedico este artigo a todas as mulheres com diagnóstico de anencefalia fetal, a quem presto homenagem e toda a minha solidariedade.

REFERÊNCIAS:

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 278.

DINIZ, Débora. O Luto das Mulheres Brasileiras. Disponível em: http://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em: 02.05.07

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2002.

RODRIGUES, Anabela Miranda et al. Direitos humanos das Mulheres. Coimbra: Coimbra, 2005.

MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967. T. I, São Paulo: RT, 1970.

MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Ed., 2002.

RODRIGUES, Anabela Miranda et al. Direitos Humanos das Mulheres. Virgínia Ferreira. Para uma redefinição da cidadania: A sexualização dos direitos humanos. Coimbra: Coimbra, 2005.

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

______. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

Notas

1. MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 168.
2. QUEIROZ, Cristina. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Coimbra: Coimbra Ed., 2002, p. 71.
3. RODRIGUES, Anabela Miranda et al. Direitos Humanos das Mulheres. Virgínia Ferreira. Para uma redefinição da cidadania: A sexualização dos direitos humanos. Coimbra: Coimbra, 2005, p. 12.
4. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005, p. 59.
5. Coletânea de legislação administrativa. Constituição Federal. Organização de Odete Medauar. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006 p. 29.
6. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre:Livraria do Advogado, 2001, p. 41.
7. Disponível em: http://www.unb.br/acs/bcopauta/mulher9.htm. Acesso em 20.04.07
8. PINOTTI, José Aristodemo. Deputado Federal. Professor Titular de Ginecologia da USP. Disponível em: http://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em 02.05.07.
9. Disponívelem: http://www.portalmedico.org.br/pareceres/CRMSP/parececeres/1998/8905_1998.htm, acesso em 22 de novembro de 2004. É interessante verificar que, em conclusão à consulta em questão – formulada por gestante que queria levar até o fim a gestação de feto anencefálico –, o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo esclareceu ser possível, em tese, o transplante dos respectivos órgãos, após o seu nascimento e a sua morte, para outro recém nascido.
10. Segundo os dados da Organização Mundial da Saúde (OMS), o Brasil é o quarto país do mundo em partos de anencéfalos, estando atrás do México, Chile e Paraguai. Disponível em www.unb.gov.br
11. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Aurélio. O Dicionário da Língua Portuguesa. Século XXI. 3 ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, p. 138.
12. Disponível em: www. Unb.gov.br. Acesso em 02.05.07
13. BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 278.
14. Disponível em: http://www.unb.gov.br. Acesso em 02.05.07.
15. DINIZ, Débora. O Luto das Mulheres Brasileiras. Disponível em: http://www.febrasgo.org.br/anencefalia3.htm. Acesso em: 02.05.07.