Dos crimes contra a dignidade sexual: as principais mudanças advindas com a Lei nº 12.015/2009

4. DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

4.1 ART. 225 - AÇÃO PENAL

Ação penal

Art. 225.  Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública condicionada à representação. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Parágrafo único.  Procede-se, entretanto, mediante ação penal pública incondicionada se a vítima é menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnerável. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Anteriormente ao advento da Lei 12.015/2009 a regra geral nas ações penais era pela utilização da ação de natureza privada, sob o argumento da proteção da intimidade. O antigo artigo 225 definia duas exceções: a ação seria pública condicionada à representação da vítima se esta ou seus pais não pudessem prover às despesas do processo, sem a privação de recursos indispensáveis à manutenção própria ou da família, e, pública incondicionada se o crime fosse cometido com abuso do pátrio poder, ou da qualidade de padrasto, tutor ou curador. Aplicava-se, também, a Súmula 608 do STF, que estabelecia a natureza pública incondicionada da ação se o estupro fosse cometido mediante violência real.

Com o advento da Lei 12.015/2009, o legislador buscou atender a corrente doutrinária que defendia a natureza pública da ação. Houve até certo progresso, pois, além de transformar a exceção em regra, continuou a se preservar a intimidade da vítima. Hoje, a regra aos delitos em estudo é a da ação penal pública condicionada à representação, salvo na tutela dos menores e vulneráveis, os quais passam a receber tratamento da ação penal pública incondicionada.

Quanto à aplicabilidade da Súmula 608, após a vigência da Lei 12.015/2009 surgiram algumas correntes. Para Nucci (2009, p. 62), "elimina-se a Súmula 608 do STF, vale dizer, em caso de estupro de pessoa adulta, ainda que cometido com violência, a ação penal é pública condicionada à representação". Já Estefam (2009, p. 23), sob o argumento de que a citada súmula subsistiu mesmo após o advento da Lei 9.099/95, que transmudou a natureza da ação para o delito de lesões corporais leves e Greco (2009, p. 122), sob o argumento da proibição do retrocesso social, defendem, corretamente, a aplicação da Súmula 608 aos casos em que o estupro resultar lesão corporal grave ou morte. Ainda sobre o assunto, vale mencionar que tramita no Congresso o Projeto de Lei 6814/2010, de autoria do Senador Antônio Carlos Júnior, que visa alterar o parágrafo único do art. 225 do CP, de modo a abarcar a expressão: "se do crime resultar lesão corporal grave ou morte, ou se o autor for ascendente, padrasto, madrasta, colateral até o terceiro grau, tutor, curador ou pessoa com a qual a vítima convive sob o mesmo teto", o que encerraria essa divergência.

Outra discussão que surge se refere à intertemporalidade. Parece ser correto o entendimento defendido por Nucci (2009, p. 70), Estefam (2009, p. 25) e Sanches (2009, p. 63) de que, mesmo a norma sendo de natureza processual e, por isso, de aplicação imediata, por haver reflexos materiais, as ações que estiverem em andamento ou findas, promovidas pela vítima, através da queixa, devem continuar, por ser mais favorável ao réu, dada a possibilidade do perdão judicial, renúncia e decadência.

Ademais, importante registrar uma situação singular no qual a nova Lei veio a beneficiar o réu: é o caso em que a vítima é pródigo sujeito à curatela. Anteriormente a ação era de natureza pública incondicionada, com base no antigo inciso II do artigo 225 do CP. Agora, ao caso incide o caput do artigo 225 do CP, que prevê a natureza pública condicionada à representação da ação penal. A esse fato Nucci (2009, p. 70) alerta: "agora passa a ser condicionada à representação da vítima, que precisa ser colhida de imediato, sob pena de extinção da punibilidade".

Por fim, no que tange à redação do caput do art. 225, vale atestar as críticas proferidas por Greco (2009, p. 118), pelo fato de o legislador ter abarcado o Capítulo II, do Título VI do CP, que trata dos crimes sexuais contra vulnerável, nas ações penais de iniciativa pública condicionada à representação e, logo, em seguida, o seu parágrafo único dispor que a ação é pública incondicionada quando a vítima for menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. O autor resolve essa falta de técnica legislativa com a seguinte interpretação: para os delitos do Capítulo I (estupro, violação sexual mediante fraude e assédio sexual) a ação será pública condicionada à representação, enquanto nos delitos do Capítulo II (estupro de vulnerável, corrupção de menores, satisfação de lascívia mediante a presença de criança ou adolescente e favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável) a ação será sempre de iniciativa pública incondicionada. Relacionado ao assunto, vale mencionar que tramita no Congresso Nacional, um Projeto de Lei 6374/2009 do Deputado Vieira da Cunha, que visa modificar o caput do art. 225 do CP para a seguinte redação: "Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada", o que transmudaria a regra dos delitos sexuais de ação penal pública condicionada para ação penal pública incondicionada.

4.2 ART. 226 - AUMENTO DE PENA

Aumento de pena

Art. 226. A pena é aumentada:(Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela; (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

A nova Lei também veio a estabelecer causas de aumento de pena, em seu artigo 226. Ocorrerá o aumento de um quarto se houver o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas. O aumento será de metade, se o agente for ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela.

5. DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

5.1 ART. 227 – MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM

Mediação para servir a lascívia de outrem

Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de um a três anos.

§ 1º Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

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O tipo penal do art. 227 do CP, conhecido como lenocínio principal, não sofreu alterações com o advento da Lei 12.015/2009. Por esse motivo, subsistem as críticas em relação a sua constitucionalidade. Para Nucci (2009, p. 101) e Estefam (2009, p. 25), "a liberdade sexual, exercida sem violência ou grave ameaça não deve ser tutelada pelo Estado".

5.2 ART. 228 – FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, além da pena correspondente à violência.

§ 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Do mesmo modo que ocorreu no art. 218-B, evidencia-se que o legislador considerou a exploração sexual como gênero e a prostituição uma espécie. É o que se interpreta da leitura da expressão "prostituição ou outra forma de exploração sexual". A lei 12.015/2009 também inseriu o termo "dificultar" no caput. Desse modo, mesmo ocorrendo o abandono da prostituição, poderá restar configurado o delito em tela.

Quanto à inserção da multa na pena do caput, Nucci (2009, p. 77) tece árduas críticas, considerando um contra-senso a sua aplicação sempre quando o favorecimento da prostituição versar sobre os adultos e, por outro lado, necessitar da comprovação de obtenção de vantagem econômica no favorecimento da prostituição juvenil (§1º do art. 218-B do CP).

5.3 ART. 229

Art. 229.  Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

A principal mudança introduzida pela Lei 12.015/2009 ao delito em análise foi a substituição do termo "casa de prostituição ou lugar destinado a encontro para fins libidinosos" por "estabelecimento em que ocorra a exploração sexual".

Nucci (2009, p. 77) alerta sobre o esquecimento do legislador em dar um título ao crime. Para ele, o delito seria mais uma espécie de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual. Ademais, o mesmo doutrinador, acompanhado por Estefam (2009, p. 123) e Greco (2009, p. 140) não economizam críticas quanto à manutenção do delito pelo legislador. Para os dois primeiros, não há sentido a tipificação do fato, enquanto a conduta de prostituir-se for considerada atípica. Já o último, utiliza o argumento de que a repressão por parte do Direito Penal deve ser entendida como extrema ou ultima ratio.

A polêmica sobre a possibilidade ou não da tentativa subsiste. Para Nucci (2009, p. 82), Capano (2009, p. 82), Sanches (2009, p. 71) e Barros (2010, p. 125) esta é impossível pelo fato de o crime ser habitual. Por outro lado, Estefam (2009, p. 126) e Greco (2009, p. 143) mencionam uma hipótese em favor da possibilidade, que seria o caso do agente surpreendido no momento da inauguração de seu bordel, por circunstâncias alheias à sua vontade. O último autor embasa a sua tese dizendo que a maior parte dos doutrinadores se baseia tão-somente no fato de o delito ser habitual, e despreza, equivocadamente, sua natureza plurissubsistente.

Ademais, subsiste a controvérsia em relação à prisão em flagrante. Nucci (2009, p. 82) defende sua impossibilidade, devido à habitualidade do delito. Em contraposição, Frederico Marques (2009, p. 71) acredita que ela é possível, em certos casos, utilizando-se do argumento da existência de "uma atualidade delituosa".

Por fim, no que tange à retroatividade da Lei, vale mencionar que, atualmente, o tipo exige a ocorrência da exploração sexual. Anteriormente, o delito abarcava a quaisquer encontros para fim libidinosos. Desse modo, verifica-se que a norma tornou-se mais restrita e benéfica ao réu, o que possibilita a sua retroatividade.

5.4 ART. 230 – RUFIANISMO

Rufianismo

Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º  Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.(Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

As críticas quanto à subsistência da incriminação ainda são tecidas pela doutrina. Encabeçam a defesa pela descriminalização dos fatos descritos no tipo Nucci (2009, p. 85) e Estefam (2009, p. 128), sob os mesmos argumentos apresentados quanto ao delito do art. 227 do CP (mediação para servir à lascívia de outrem), ou seja, de que o Estado não poderia intervir na liberdade sexual do indivíduo, da mesma forma que ocorre na prostituição.

A figura do caput foi mantida pela nova Lei, alterando-se, apenas, os 2 (dois) parágrafos subseqüentes. No §1º a descrição tornou-se mais abrangente, de forma abarcar as figuras do "padrasto", "madrasta", "enteado", "preceptor ou empregador" e "quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância", o que impede a retroatividade da norma. O mesmo motivo dá ensejo à irretroatividade do §2º, tendo sido acrescentado além do termo "emprego da violência ou grave ameaça", "a fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima".

5.5 ART. 231 – TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Tráfico internacional de pessoa para fim de exploração sexual (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  A pena é aumentada da metade se: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3º  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Com o advento da Lei 12.015/2009 acrescentou-se ao caput a expressão "ou outra forma de exploração sexual". No que concerne aos parágrafos, também ocorreram alterações. O verbo "intermediar", que antes se encontrava no caput, foi substituído por "agenciar", localizado no §1º. Para Sanches (2009, p. 80) "não houve supressão da figura criminosa, mas simples alteração formal, continuando o fato típico". Quanto às demais condutas de "aliciar", "comprar", "transportar", transferir" ou alojar", por serem anteriormente atípicas, não ocorrerá a retroatividade.

O §2º do tipo em exame traz as causas de aumento de pena. A menoridade, antes considerada qualificadora, agora é considerada uma dessas causas. Na análise da pena mínima, a nova Lei é prejudicial ao réu, não retroagindo. Do mesmo modo, não retroagem os fatos descritos no inciso II: "a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tiver o necessário discernimento para a prática do ato" e a condição de "enteado", acrescentado no inciso III.

No que tange ao inciso IV, o seu teor considera o "emprego de violência, grave ameaça ou fraude" como uma causa de aumento, o que pode elevar à metade a pena de reclusão de 03 (três) a 08 (oito) anos. Anteriormente, a mesma causa era considerada uma qualificadora, prevista no §2º e que previa a pena de 05 (cinco) a 12 (doze) anos de reclusão, além da pena correspondente à violência. Desse modo, por serem mais benéficas, aplicam-se as causas de aumento aos fatos descritos.

Por fim, vale mencionar a divergência doutrinária quanto à consumação do delito em tela. Para Sanches (2009, p. 80), Barros (2010, p. 137) e Estefam (2009, p. 142) não é necessário que ocorra a prostituição ou a exploração sexual da vítima. Já Nucci (2009, p. 89) considera o crime "demanda resultado naturalístico, consistente na efetiva ocorrência da prostituição ou outra forma de exploração sexual".

5.6 ART. 231-A - TRÁFICO INTERNO DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL

Tráfico interno de pessoa para fim de exploração sexual  (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1º  Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar, vender ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2º  A pena é aumentada da metade se: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato; (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; ou (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3º  Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

O novo dispositivo se assemelha ao anterior, porém a pena foi abrandada pelo legislador, devendo ocorrer, assim, a retroatividade da Lei para beneficiar o réu. Atente-se ao acréscimo, no caput, dos termos "deslocamento de alguém dentro do território nacional" e "outra forma de exploração sexual".

Inseriu-se, também, o parágrafo 1º, que tornou o tipo mais abrangente. Para Rogério Sanches (2009, p. 82), não houve supressão da figura criminosa, apenas alteração formal, tendo em vista que os verbos foram apenas substituídos: a conduta de "intermediar" passou a ser tipificada por "agenciar". No que concerne às causas de aumento, a Lei 12.015/2009 passou a considerá-las algumas antigas qualificadoras, como a menoridade e certos parentes, o que acarreta a sua retroatividade. Por outro lado, a Lei não retroage para prejudicar o réu em decorrência de certas inovações, como o das novas causas de aumento por "enfermidade ou deficiência mental da vítima", bem como a figura "enteado" no rol de parentes

Outra alteração benéfica foi a supressão da figura da presunção da violência, anteriormente presentes nos artigos 224 e 232 do CP e da qualificadora da violência, grave ameaça e fraude, que passou a ser uma causa de aumento, nos termos do inciso III do §2º.

Por fim, vale dizer que o legislador inovou corretamente, ao inserir no §3º a multa quando houver finalidade econômica.