RESUMO
Considerações sobre as lacunas ainda existentes na nova Lei de Drogas brasileira à luz da Convenção de Viena.
Palavras-Chave: Tráfico de drogas. Lei nº. 11.343/06. Convenção de Viena. Direito Comparado.
O homem tem que estabelecer um final para a guerra, senão, a guerra estabelecerá um final para a humanidade.
John Fitzgerald Kennedy
INTRODUÇÃO
Com a entrada em vigor da atual Lei de Drogas, Lei nº. 11.343 de 23/08/06, muito se alardeou sobre o patamar alcançado pela legislação brasileira no combate a esse tipo de criminalidade.
Não obstante, sem deixar de reconhecer os progressivos avanços já conquistados, temos que a nova Lei de Drogas brasileira não se encontra em estágio tão elevado como se difundiu. Pior, o legislador brasileiro perdeu excelente oportunidade para alçar o verdadeiro patamar que o Direito Penal moderno merece e a sociedade exige para expurgar tão grave ameaça.
O Brasil, como se sabe, está classificado como importante rota do tráfico internacional de drogas já que posicionado estrategicamente entre os países produtores e os consumidores. Mas não é de hoje que se verifica uma inversão nessa condição de país de passagem para país consumidor, fato este que verdadeiramente merece toda a atenção possível.
Neste contexto, o legislador brasileiro deveria ter explorado com muito mais acuidade a fonte inspiradora da Lei nº. 11.343/06 - a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, a chamada Convenção de Viena - de forma a buscar uma resposta penal muito mais eficaz a tão grave forma de delinqüência.
Confrontando nossa nova Lei de Drogas com a legislação de outros países, inspiradas ou não pela Convenção de Viena, chegaremos a triste conclusão que a nossa nova Lei já não era tão nova assim ao tempo de sua promulgação.
PARADIGMAS NO MUNDO
Ao fazermos um comparativo da nova Lei de Drogas brasileira com legislações correlatas de países que possuem grande incidência desse tipo de criminalidade, não buscamos como objetivo apontar uma melhor ou pior resposta legislativa a tão grave gama de delitos. Ao contrário, a idéia foi buscar no direito comparado, mecanismos ou ferramentas que possam viabilizar um melhor aproveitamento das medidas investigativas, legais e judiciais de enfrentamento.
No entanto, imbuído desse propósito, concluímos tristemente que o tempo e as oportunidades que se perdem em nosso Legislativo maculam uma resposta penal eficaz antes mesmo do nascimento do diploma legal. Em outras palavras: ao fim do longo processo legislativo, as medidas de prevenção e repressão não atendem aos pressupostos das mais modernas legislações.
Os países foram escolhidos em razão da alta incidência dessa criminalidade em seu território, bem como a agilidade legislativa com que enfrentam o problema. Tentamos, por outro lado, alcançar os principais continentes consumidores de substâncias entorpecentes, quais sejam a América do Norte e a Europa sem, contudo, deixarmos de trazer um paradigma mais aproximado à realidade brasileira, com um país na América do Sul, que vive realidade semelhante à nossa e localizado na mesma região geográfica de produção e passagem.
Assim sendo, definimos para essa comparação a França, uma das principais portas de entrada da Europa; o Chile, que mantém realidade sócio-econômica muito próxima a nossa além de estar localizado no mesmo continente e ser uma porta de saída para a Oceania e; os Estados Unidos da América, considerado o maior consumidor de drogas do mundo e, conseqüentemente, o maior financiador de ações de combate ao narcotráfico.
No entanto, não poderíamos iniciar sem tecermos alguns comentários sobre a Convenção das Nações Unidas Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas (BRASIL, 1991) [01], a Convenção de Viena, que inspirou a maioria das modernas legislações antidrogas do mundo.
A Convenção de Viena
A Convenção de Viena foi incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, através do Decreto Legislativo nº. 162 de 17/06/91, apenas três anos após sua adoção nas Nações Unidas. Atualmente mais de cento e quarenta países são signatários da Convenção, sendo inegável que tal tratado internacional inspirou a maioria das atuais legislações de combate a essa criminalidade.
A intenção da ONU em uniformizar os procedimentos visou claramente por em prática o Princípio da Repressão Uniforme, segundo o qual todos os países que são signatários da Convenção se obrigam, indistintamente, a reprimir o tráfico de entorpecentes e substâncias psicotrópicas.
Logo em seu art. 3º, onde estão as definições penais e respectivas sanções, percebe-se claramente que a atual legislação brasileira antidrogas (bem como sua antecessora no aspecto investigatório e processual) foram inspiradas no texto da Convenção de Viena.
A possibilidade de substituição de penas do art. 27 da Lei nº. 11.343/06 bem como a mudança da carga punitiva do delito de posse para consumo pessoal, previsto no art. 28 do mesmo diploma legal, foram diretamente influenciados pelo disposto no art. 3º, § 4º, alínea "c" da Convenção.
c) Não obstante o disposto nos incisos anteriores, nos casos apropriados de infrações de caráter menor, as Partes poderão substituir a condenação ou a sanção penal pela aplicação de outras medidas tais como educação, reabilitação ou reintegração social, bem como, quando o delinqüente é toxicômano, de tratamento e de acompanhamento posterior (BRASIL, 1991).
A parcela da doutrina nacional que aponta que houve, na referida figura penal, uma descriminalização esquece que a Convenção de Viena, norma posta em nosso ordenamento, embora tenha possibilitado uma carga sancionatória reduzida não descriminalizou tal conduta. Pelo contrário pois, como descrito no art. 3º, § 2º, a posse, aquisição e cultivo intencionais de entorpecentes para consumo pessoal permanecem como figura penal:
2. Reservados os princípios constitucionais e os conceitos fundamentais do seu ordenamento jurídico, cada Parte adotará as medidas necessárias para caracterizar como delito penal, de acordo com o direito interno, quando configurar a posse, a aquisição ou o cultivo intencionais de entorpecentes ou de substâncias psicotrópicas para consumo pessoal, contra o disposto na Convenção de 1961, na Convenção de 1961, em sua forma emendada, ou na Convenção de 1971 (BRASIL, 1991).
Outro exemplo de influência desse dispositivo da Convenção foi a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei Antidrogas, agora em razão da alínea "a".
a) Cada uma das Partes disporá que, pela prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste artigo, se apliquem sanções proporcionais a gravidade dos delitos, tais como a pena de prisão, ou outras formas de privação de liberdade, sanções pecuniárias e o confisco (BRASIL, 1991).
Dois grandes avanços em nossa legislação diretamente influenciados pela Convenção de Viena se deram nas novas figuras penais de financiamento ou custeio do tráfico de drogas, previsto no art. 36, e de colaboração para o tráfico, previsto no art. 37, ambos de nossa Lei Antidrogas, como se observa do art. 3º, § 1º, alínea "a", item V) e alínea "c", item IV), in verbis:
a)......................................
V - a organização, a gestão ou o financiamento de um dos delitos enumerados nos itens I - II - ,III - ou IV;
............................................
c).........................................
IV - a participação em qualquer dos delitos mencionados neste artigo, a associação e a confabulação para cometê-los, a tentativa de cometê-los e a assistência, a incitação, a facilitação ou o assessoramento para a prática do delito (BRASIL, 1991).
Deve-se ressaltar que a Convenção de Viena foi o estopim para o início dos estudos e do combate à lavagem de capitais. O tráfico de drogas transnacional e o dinheiro gerado por ele despertou para o mundo a necessidade de combater, de forma isolada, o dinheiro "sujo" decorrente de práticas criminosas. Dessa forma, mesmo tratando-se de delinqüência autônoma, a lavagem de capitais está intimamente ligada ao tráfico de drogas, podendo-se afirmar com segurança ser este último delito o maior financiador do dinheiro ilegal circulante no mundo. Independentemente do ganho que o tráfico de drogas gera ao criminoso, o financiamento de sua prática, com dinheiro legal ou não, configura delito a ser apurado autonomamente.
As causas especiais de aumento de pena previstas no art. 40 de nossa lei também foram diretamente influenciadas pela Convenção, em razão do art. 3º, § 5º:
5) As Partes assegurarão que seus tribunais, ou outras autoridades jurisdicionais competentes possam levar em consideração circunstâncias efetivas que tornem especialmente grave a prática dos delitos estabelecidos no parágrafo 1 deste artigo, tais como:
a) o envolvimento, no delito, de grupo criminoso organizado do qual o delinqüente faça Parte;
b) o envolvimento do delinqüente em outras atividades de organizações criminosas internacionais;
c) o envolvimento do delinqüente em outras atividades ilegais facilitadas pela prática do delito;
d) o uso de violência ou de armas pelo delinqüente;
e) o fato de o delinqüente ocupar cargo público com o qual o delito tenha conexão;
f) vitimar ou usar menores;
g) o fato de o delito ser cometido em instituição penal, educacional ou assistencial, ou em sua vizinhança imediata ou em outros locais aos quais crianças ou estudantes se dirijam para fins educacionais, esportivos ou sociais;
h) condenação prévia, particularmente se por ofensa similares, seja no exterior seja no país, com a pena máxima permitida pelas leis internas da Parte (BRASIL, 1991).
Muitos outros dispositivos penais da Lei Antidrogas brasileira foram direta ou indiretamente influenciados pela Convenção de Viena. No entanto a maior e melhor contribuição dada por esta última ao nosso ordenamento está reservada para a investigação criminal. Por força da Convenção, a legislação brasileira pode ser considerada uma das mais progressistas do mundo, com elementos de investigação de última geração, muitos deles ainda não presentes em outros países.
Com os avanços conquistados na investigação criminal sobre o tráfico de drogas, outros delitos a ele equiparados também tiveram um substancial avanço em suas metodologias de investigação, dentre os quais destacamos o combate a criminalidade do colarinho branco, o crime organizado, a lavagem de capitais, dentre outros.
Cumpre salientar que a Convenção de Viena e outras convenções internacionais permitiram um avanço considerável no combate a esses crimes, incluindo o tráfico de drogas, mesmo antes da incorporação desses modernos instrumentos pela Lei Antidrogas. Merece especial destaque a Lei do Crime Organizado, Lei nº. 9.034/90 e a Lei dos Crimes de Lavagem de Dinheiro, Lei nº. 9.613/98, que permitiram um grande avanço na investigação e repressão ao tráfico de drogas antes mesmo da edição de um diploma legal tão avançado nessa área.
A entrega vigiada ou controlada, prevista no art. 53, inc. II da nossa lei, encontra respaldo no art. 11 da Convenção de Viena como se observa:
ARTIGO 11
Entrega Vigiada
1. Se os princípios fundamentais dos respectivos ordenamentos jurídicos internos o permitem, as Partes adotarão as medidas necessárias, dentro de suas possibilidades, para que se possa recorrer, de forma adequada, no plano internacional, à entrega vigiada, com base nos acordos e ajustes mutuamente negociados, com a finalidade de descobrir as pessoas implicadas em delitos estabelecidos de acordo com parágrafo 1 do artigo 3 e de encetar ações legais contra estes.
2. As decisões de recorrer à entrega vigiada serão adotadas, caso a caso, e poderão, quando necessário, levar em conta ajustes financeiros e entendimentos relativos ao exercício de sua competência pelas Partes interessadas.
3 As remessas ilícitas, cuja entrega vigiada tenha sido negociada poderão, com o consentimento das Partes interessadas, ser interceptadas e autorizadas a prosseguir intactas ou tendo sido retirado ou subtraído, total ou parcialmente os entorpecentes ou substâncias psicotrópicas que continham (BRASIL, 1991).
Esse instrumento permite uma resposta penal muito mais adequada em delitos envolvendo entorpecentes de natureza transnacional, uma vez que será possível, na maioria dos casos, identificar-se e reprimir as duas ou mais partes envolvidas na empreitada.
A cooperação internacional, abordada no extenso art. 7º da Convenção, teve o mesmo tratamento perante a Lei Antidrogas brasileira, tendo sido a ele reservado o título V do nosso diploma. Essa cooperação internacional é, sem dúvida, o instrumento de cooperação penal internacional mais operativo de que se tem notícia, permitindo com que dois os mais Estados soberanos atuem de maneira uniforme contra tão danosa criminalidade.
ARTIGO 7
Assistência jurídica recíproca
1. As Partes se prestarão, de acordo com o disposto no presente artigo, à mais ampla assistência jurídica recíproca nas investigações, julgamentos e processos jurídicos referentes a delitos estabelecidos no parágrafo 1 do art.3.
2. A assistência jurídica recíproca que deverá ser prestada, de acordo com este artigo, poderá ser solicitada para qualquer um dos seguintes fins.
a) receber testemunhas ou declarações de pessoas;
b) apresentar documentos jurídicos;
c) efetuar buscas e apreensões;
d) examinar objetos e locais;
e) facilitar acesso a informações e evidências;
f) entregar originais ou cópias autenticadas de documentos e expedientes relacionados ao caso, inclusive documentação bancária, financeira, social ou comercial;
g) identificar ou detectar o produto, os bens, os instrumentos ou outros elementos comprobatórios.
3. As Partes poderão prestar qualquer outra forma de assistência judicial recíproca autorizada pelo direito interno da Parte requerida.
6. O disposto neste artigo não afetará as obrigações derivadas de outros tratados bilaterais ou multilaterais, vigentes ou futuros, que regem, total ou parcialmente, a assistência jurídica recíproca em assuntos penais (BRASIL, 1991).
Além de permitir uma resposta penal muito mais eficaz e uniforme, a cooperação internacional transcende a individualidade de casos específicos para permitir o aperfeiçoamento dos órgãos incumbidos da persecução penal, notadamente aos países ditos de passagem, como se depreende dos arts. 9º e 10º da Convenção:
ARTIGO 9
Outras formas de cooperação e capacitação
1. As Partes colaborarão estreitamente entre si, em harmonia com seus respectivos ordenamentos jurídicos e sua administração, com o objetivo de aumentar a eficácia das medidas de detecção e repressão, visando à supressão da prática de delitos estabelecidos no parágrafo 1 do artigo 3.
Deverão fazê-lo, em particular, com base nos acordos ou ajustes bilaterais ou multilaterais:
a) estabelecer e manter canais de comunicação entre seus órgãos e serviços competentes, afim de facilitar o intercâmbio rápido e seguro de informações sobre todos os aspectos dos delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3, sempre que as Partes interessadas estimarem oportuno seus vínculos com outras atividades criminosas;
b) cooperar entre si na condução de inquéritos referentes aos delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3, que tenham caráter internacional e digam respeito:
I - à identidade, paradeiro e atividade de pessoas supostamente implicadas em delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3;
II - à movimentação do produto ou dos bens derivados da prática desses delitos;
III - no movimento de entorpecentes, de substâncias psicotrópicas, substâncias que figuram no Quadro I e no Quadro II desta Convenção e instrumentos utilizados na prática desses delitos;
c) quando for oportuno, e sempre que não contravenha o disposto no direito interno, criar equipes conjuntas, levando em consideração, a necessidade de proteger a segurança das pessoas e das operações, para dar cumprimento ao disposto neste parágrafo. Os funcionários de qualquer uma das Partes, que integrem as equipes, atuarão de acordo com a autorização das autoridades competentes da Parte em cujo território se realizara a operação. Em todos os casos, as Partes em questão velarão para que seja plenamente respeitada a soberania da Parte em cujo território se realizará a operação;
d) proporcionar, quando corresponda, quantidades necessárias de substâncias para análise ou procedimentos de investigação;
e) facilitar uma coordenação eficaz entre seus organismos e serviços competentes e promover intercâmbio de pessoal e de outros técnicos, inclusive destacando funcionários de interligação.
2. Cada Parte, quando necessário, iniciará, desenvolverá ou aperfeiçoará programas específicos de treinamento destinados ao seu pessoal de detecção e repressão, inclusive ao pessoal aduaneiro, encarregado de suprimir os delitos estabelecidos de acordo com o parágrafo 1 do artigo 3.
............................................
ARTIGO 10
Cooperação internacional e assistência aos estados de trânsito
1. As Partes cooperarão diretamente ou por meio das organizações internacionais ou regionais competentes, para prestar assistência e apoio aos estados de trânsito e, em particular, aos países em desenvolvimento que necessitem da assistência e do apoio em questão, na medida do possível, mediante programas de cooperação técnica para impedir a entrada e o trânsito ilícito, assim como para outras atividades conexas.
2. As Partes poderão convir, diretamente ou por meio das organizações internacionais ou regionais competentes, em proporcionar assistência financeira aos estados de trânsito em questão com finalidade de aumentar e fortalecer a infra-estrutura de que necessitam para a fiscalização e a prevenção eficaz do tráfico ilícito.
3. As Partes poderão celebrar acordos ou ajustes bilaterais ou multilaterais para aumentar a eficácia da cooperação internacional prevista neste artigo e poderão levar em consideração a possibilidade de concluir acordos financeiros a esse respeito (BRASIL, 1991).
A Convenção de Viena abriu as portas dos países signatários para uma atuação preventiva e repressiva uniforme ao tráfico de drogas, atuando significativamente para o aperfeiçoamento das legislações nacionais na esfera penal e processual penal, além de trazer louváveis avanços em questões de direito internacional, administrativo, marítimo, aduaneiro, entre outros.