6. O Pleito no Palácio Deputado João D’Abreu
Em sessões extraordinárias de 08 de outubro de 2009 após as 20 horas ocorreu a eleição indireta.
Para o cargo de Governador de Estado concorreram o Governador interino, deputado Carlos Henrique Amorim – o Gaguim - (PMDB), o professor Adail Carvalho (PSDC) e o médico e ex-vereador de Palmas, Joaquim Rocha (PHS) [18].
Para o cargo de Vice-Governador de Estado candidataram-se Eduardo Machado Silva (PDT), o líder comunitário Fábio Ribeiro (PHS) e o empresário Edi do Caldos e Caldos (PSDC) [19].
Gaguim e Eduardo Machado, da coligação PMDB/PDT, venceram o pleito. Na mesma noite, renunciaram ao cargo de deputado estadual e tomaram posse, nesta ordem, como Governador e Vice-Governador de Estado. Assumiu o suplente Osiris Damaso [20].
7. O Recurso contra a Expedição de Diploma 792 no Tribunal Superior Eleitoral
Inconformado com a decisão do STF e com o pleito indireto, o diretório regional do Democratas (DEM) ajuizou o RCED 792 em face de Gaguim e Eduardo Machado. O feito foi distribuído ao Ministro Félix Fischer, que assim decidiu:
"Vistos etc.,
Trata-se de recurso contra expedição de diploma ajuizado pelo Democratas (DEM) - Estadual ajuizado com fundamento em abuso de poder de autoridade e captação ilícita de sufrágio (arts. 262, IV, 222 e 237 do Código Eleitoral e art. 41-A da Lei nº 9.504/97), contra Carlos Henrique Amorim e Eduardo Machado Silva, governador e vice-governador do Estado de Tocantins.
Aduz o partido recorrente que:
a) "assim que assumiu interinamente o Governo do Estado" o recorrido "já apresentou sua candidatura ao Governo do Estado nas eleições indiretas, iniciando uma séria de manobras que iriam caracterizar os ilícitos" (fl. 4);
b) "o então Governador interino já anunciou que contava com apoio da maioria dos Deputados Estaduais e que as eleições indiretas iriam desprezar os partidos políticos, sendo, pois, desnecessária sua aprovação por qualquer convenção" (fl. 4);
c) relata que as eleições foram reguladas pela Lei estadual nº 2.143, de 10 de setembro de 2009 (fl. 4);
(...)
Em despacho de fl. 76, o Presidente em exercício Juiz Nelson Coelho Filho, determinou a notificação dos requeridos e dos Partidos e determinou fosse requisitado à Rádio 96 FM de Palmas, por seu responsável, programa Na Ponta da Língua, do dia 5 de outubro de 2009, com entrevista de Carlos Henrique `Gaguim’ Amorim.
Às fls. 84-85 a Rádio 96 FM de Palmas forneceu cópia da gravação.
O Partido do Movimento Democrático Brasileiro - PMDB apresentou contrarrazões às fls. 89-127 alegando que:
a) a inicial seria inépta pois não há prova pré-constituída e nem diplomação a ser atacada, eis que, no caso, houve apenas posse perante a Assembleia Legislativa (fls. 93-95);
b) que "o Governo é de coalizão, ou seja, exercitado através de um acordo dos Partidos Políticos para um fim comum, para uma melhor governabilidade do Estado do Tocantins, que estava em situação desanimadora, após a cassação do Governador Marcelo Miranda" (fl. 98);
c) os "Secretários Eugênio Pacceli Freitas Coelho, Evandro Gomes Ribeiro, Igor Pugliese Avelino, José Augusto Pugliese, Leide Neves Pereira, João Leite Neto, José Humberto Marquez Pereira e Senador Leomar Quintanilha, a maioria deles já integravam o governo pretérito, mudando apenas de pastas" (fl. 103);
d) não teria havido captação ilícita de sufrágio, mas "composição de forças compostas tanto pelos Deputados Estaduais, como por lideranças políticas de vários partidos políticos, inclusive do PMDB, que é a sua legenda" (fl. 110);
e) não estaria provada a potencialidade dos supostos abusos (fl. 114);
f) não seria necessária a desincompatibilização do titular do mandato, mesmo na interinidade (fl. 117);
g) não houve violação do art. 14, § 9º, CR/88 fato demonstrado pela aceitação do recorrido em convenção (fl. 123);
h) afirma que o recorrente não arrolou provas e que não houve nenhum pronuciamento de Derval de Paiva na reunião da executiva do PMDB (fl. 124).
O Partido Democrático Trabalhista - PDT também apresentou contrarrazões argumentando o seguinte:
a) incompetência da Justiça Eleitoral tendo em vista tratar-se de matéria que compete exclusivamente ao Poder Legislativo (fl. 144);
b) o STF julgou constitucionais as leis que regulamentaram as eleições indiretas no Tocantins (fl. 145);
c) não havia exigência de desincompatibilização, nos termos do art. 39, § 3º, da Constituição do Estado de Tocantins (fl. 147);
d) não haveria prova da prática de improbidade ou de abuso de poder (fl. 147), pois os "seis convencionado do PMDB nomeados para provimento de cargos comissionados e de outras pessoas (...) são absolutamente lícitas" (fl. 148).
Os recorridos Eduardo Machado Silva e Carlos Henrique Amorim apresentaram contrarrazões às fls. 181-198 e 208-219, respectivamente, expondo razões semelhantes às dos partidos, conforme relatado.
Os autos foram remetidos a este c. Tribunal Superior (fl. 386).
Aberta vista ao Ministério Público proferiu parecer pelo não conhecimento do recurso, nos termos da ementa:
RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA. ELEIÇÕES INDIRETAS. GOVERNADOR. ALEGAÇÃO DE CAPTAÇÃO ILÍCITA DE SUFRÁGIO. AUSÊNCIA DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO E ABUSO DE PODER POLÍTICO.
I - NÃO CABIMENTO DO RCED. AUSÊNCIA DE DIPLOMAÇÃO PELA JUSTIÇA ELEITORAL. EMISSÃO DE TERMO DE POSSE PELA ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA. II - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL. INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA NO PLEITO INDIRETO. NATUREZA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DO PROCEDIMENTO. III - PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.
Relatados, decido.
O pedido não merece prosperar.
Não restam dúvidas de que o recurso contra expedição de diploma é instrumento processual que objetiva a proteção do interesse público.
Contudo, a ação prevista no art. 262, do Código Eleitoral consubstancia-se em instrumento processual criado especificamente para combater o ato administrativo de expedição de diploma praticado pela Justiça Eleitoral nos termos dos arts. 215 e seguintes do Código Eleitoral. Neste contexto, não se inclui a posse decorrente de eleições indiretas cuja competência para regulação e execução é exclusivamente do Poder Legislativo.
Explico.
O diploma é o documento certificador do resultado das eleições expedido pela Junta ou Juiz eleitoral na qualidade de administrador das eleições. Por se tratar de ato que não ostenta natureza jurisdicional - conforme pacífica jurisprudência deste c. Tribunal Superior Eleitoral - é passível de contestação perante o poder judiciário. Diante de sua especialidade, o Código Eleitoral previu instrumento processual específico para combater irregularidades que o viciem. Combatem-se ilícitos que maculam a legitimidade e/ou resultado do pleito, razão pela qual impõe-se como consequência da ação a nulidade do diploma (art. 15, da LC 64/90).
Assim, aqueles que têm seu diploma expedido pela justiça eleitoral sujeitam-se ao prazo de 3 (três) dias após a sessão de diplomação para ver questionados os fatos que ele certifica tendo em vista quaisquer das hipóteses elencadas no art. 262, do CE. Seguindo uma lógica estabelecida para o processo eleitoral, nos casos em que, expedido o diploma, não houver impugnação das nulidades em momento oportuno, decai a faculdade de o interessado fazê-lo.
Além de ostentar capítulo especificamente destinado a regular a forma de expedição dos diplomas (Seção, V, Capítulo V, arts. 215 a 218), o Código Eleitoral estabelece a competência dos órgãos da Justiça Eleitoral para expedi-lo: nas eleições municipais a diplomação compete à Junta Eleitoral (art. 40, IV, CE); nas estaduais aos Tribunais Regionais Eleitorais (arts. 89, 158 e 215, CE e art. 2º, parágrafo único, I a III, da LC 64/90) e nas eleições nacionais ao Tribunal Superior Eleitoral.
Tais previsões são determinantes na definição da competência para julgar eventual recurso contra expedição de diploma. Assim, nas eleições municipais (cujo diploma é expedido pela Junta ou Juiz eleitoral) o recurso é endereçado ao juiz eleitoral, que o encaminhará à instância superior; nas eleições estaduais (cujo diploma é expedido pelos Tribunais Regionais) o recurso é endereçado ao Tribunal Regional, que o encaminhará ao Tribunal Superior Eleitoral e nas eleições nacionais (cujo diploma é expedido pelo TSE) caberia ao Tribunal Superior Eleitoral com recurso ao Supremo Tribunal Federal.
Nota-se que o procedimento em questão foi moldado para combater especificamente o ato de diplomação praticado pela Justiça Eleitoral.
As eleições indiretas atraem regulação própria, não se sujeitando ao regramento do Código Eleitoral. Não é por outra razão que o processo eleitoral respectivo não é conduzido pela Justiça Eleitoral, não havendo sessão de expedição de diploma (art. 202, § 1º, CE), e nenhum dos procedimentos descritos. Todo o procedimento é de competência do Poder Legislativo estadual a quem também compete a regulamentação da matéria.
Nesse sentido, o c. Supremo Tribunal Federal, na ADI 1.057-3-BA de relatoria do e. Min. Celso de Mello decidiu que "os estados membros não estão sujeitos ao modelo consubstanciado no art. 81 da Constituição Federal, abrindo-se, desse modo, para as unidades da Federação, a possibilidade de disporem, normativamente, com fundamento em seu poder de autônoma deliberação de maneira diversa" .
Asseverou-se que apenas nas eleições ordinárias e populares os Estados-membros estão sujeitos ao modelo estabelecido pelo art. 77, CR/88 que é realizado pela Justiça Eleitoral. Não seria este o caso das eleições suplementares realizadas pelo próprio Poder Legislativo caso em que inexistiria "qualquer regramento constitucional que, limitando a autonomia estadual, imponha esta unidade da Federação a sua integral submissão aos padrões normativos federais" . (ADI 1.057-3/BA, Rel. Min. Celso de Mello). Especificamente quanto a natureza não eleitoral da matéria, assentou-se que:
‘Essa prerrogativa jurídico-institucional da Assembleia Legislativa, refletindo projeção da autonomia assegurada aos Estados-membros pelo ordenamento constitucional brasileiro, não se reduz, em seu alcance e conteúdo, à dimensão conceitual da matéria eleitoral, circunstância esta que, pré revestir-se de relevo jurídico, pré-exclui, a meu juízo, qualquer possibilidade de intervenção normativa da União Federal na definição da disciplina ritual desse processo de escolha eminentemente política dos sucessores, por um período administrativo meramente residual, do Governador e do Vice-Governador de Estado’.
Exatamente esta a hipótese dos autos. Cassado o diploma do então Governador do estado de Tocantins, foram designadas eleições indiretas, nos termos do art. 81, § 1º, da CR/88. Visando regulamentar o pleito - também previsto no art. 39, § 5º da Constituição Estadual - foi publicada a Lei nº 2.154/2009 bem como a Resolução nº 272/2009, ambos declarados constitucionais pelo Supremo Tribunal Federal.
Nos termos do art. 6º da Res. nº 272/2009, encerrado o processo de votação - que tramitou inteiramente no âmbito do Poder Legislativo - não há participação da Justiça Eleitoral com expedição de diplomas, mas apenas a proclamação dos eleitos, após o que "o Presidente convocará sessão especial para a posse e declarará encerrados os trabalhos".
Entendo, portanto, que o processo eleitoral indireto, cuja competência regulamentar foi atribuída ao Poder Legislativo estadual, não se coaduna com o procedimento previsto para o recurso contra expedição de diploma previsto no Código Eleitoral. Tal incompatibilidade fica ainda mais evidente pelo fato de que a competência para legislar sobre matérias de Direito Eleitoral (entre as quais se incluem a diplomação) é privativa da União, enquanto as eleições indiretas são reguladas por legislação estadual.
Assim, reconheço a impropriedade da via eleita pelo recorrentes tendo em vista o não cabimento de recurso contra expedição de diploma para combater eventuais ilegalidades de processo eleitoral indireto, razão pela qual declaro extinto o processo, nos termos do art. 267, VI, CPC.
Publiquem-se. Intimações necessárias.
Brasília, 2 de março de 2010.
MINISTRO FELIX FISCHER
Relator"
Não houve recurso dessa decisão monocrática, ocorrendo o trânsito em julgado em 17 de março de 2010. Manteve-se o mandato-tampão do Governador e Vice-Governador recém-eleitos – até 31 de dezembro de 2010.
8. Conclusão
Em resumo, existem soluções diversificadas para a dupla vacância nos Estados Federados: eleição indireta, sucessão ou mista, destacando-se a de Tocantins. Fundamentada nos §§ 5º e 6º do artigo 39 da Constituição Estadual, a eleição indireta realizada pela Assembleia Legislativa realiza o provimento dos cargos de Governador e Vice-Governador do Estado, como norma político-administrativa e não eleitoral, como exercício de poder de autogoverno.
Frise-se: sem observância dos princípios da simetria e da anterioridade eleitoral (artigo 16 da Carta Magna), do direito de sufrágio (artigo 14, CF) e do voto secreto.
Por outro lado, devem ser obedecidas as condições de elegibilidade e não incursão nas hipóteses de inelegibilidade (artigo 14, §§ 3º, 4º, 7º a 9º), como a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, no mínimo trinta anos de idade, filiação partidária, domicílio eleitoral na circunscrição eleitoral do pleito, dentre outros.
Esta é a posição do STF no julgamento da medida cautelar da ADI 4298-TO, sob a relatoria do Ministro Cezar Peluso.
Ainda, o recurso contra a expedição de diploma quanto à eleição indireta não é o meio adequado de impugnação, porque no pleito pelo Poder Legislativo aplicam-se normas próprias, não se segue o Código Eleitoral e o diploma é expedido pelo Poder Legislativo. Teriam sido mais apropriados o requerimento ao Plenário da Assembleia Legislativa (artigos 100, VII, e 119, IX, do Regimento Interno [21]), a reclamação ao STF para a garantia da autoridade de suas decisões (artigo 102, I, "l", CF) e o mandado de segurança perante o Tribunal de Justiça local (artigo 48, § 1º, VIII, da Constituição Estadual Tocantinense e artigo 7º, I, "g", do Regimento Interno do TJTO [22]).