Grande é a discussão no mundo jurídico a respeito da possibilidade de aprovação, mediante cumprimento das condições constantes em parecer, de licitações, inexigibilidades, dispensas, contratos, convênios e ajustes em geral celebrados pela Administração Pública.
A primeira corrente entende que, para a contratação ou formalização do acordo, é imprescindível parecer com aprovação total do procedimento administrativo, fundamentando-se no artigo 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93. Por outro lado, existem aqueles que focam mais a celeridade do procedimento, defendendo a inteligência de que, uma vez analisada a licitação e estabelecidos requisitos para a sua impulsão, por exemplo, não haveria motivos no retorno dos autos à Procuradoria para manifestação final. Assim, o cumprimento das condicionantes pelo gestor público seria suficiente a dar condições para que o processo seguisse ao seu destino final. Desconhece-se jurisprudência, principalmente no âmbito do Tribunal de Contas da União, a debater especificamente o tema. Assim é que o presente estudo basear-se-á justamente nesse embate. Senão vejamos.
Inicialmente, penso que seja importante trazer à baila dispositivo da Lei nº 8.666/93 que versa sobre a necessidade da emissão de parecer prévio acerca de minutas de editais de licitação e afins, in litteris:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
(...)
Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
O dispositivo acima epigrafado foi alocado pela Lei nº 8.883, de 8 de junho de 1994, obrigando a prévia oitiva dos advogados públicos no que concerne às minutas de editais, contratos e semelhantes, sem espancar as dúvidas sobre a natureza jurídica do mencionado parecer.
Ao fundamentar a tese de ilegalidade na emissão de parecer condicionado, argumenta-se ser uma verdadeira burla ao espírito da norma, já que uma análise restrita ao edital em si atenderia somente formalmente a Lei. Aduzem ser evidente que a mera leitura da minuta, sem a concatenação com os demais documentos que a precedem nos autos, impossibilitam que tal escopo seja atingindo, empobrecendo o trabalho da assessoria jurídica.
O tema em destaque foi aventado parcialmente no PARECER Nº AGU/CGU/NAJ/MG-874/2008-MACV, de lavra do Advogado da União Dr. Marcelo Augusto Carmo de Vasconcelos, datado de 7 de outubro de 2008. Referido opinativo serviu de embasamento para que o Núcleo de Assessoramento Jurídico de Minas Gerais (NAJ/MG), órgão da Advocacia-Geral da União, fixasse orientação normativa, aplicável apenas no âmbito de atuação daquele órgão, sobre a questão em exame nos presentes autos, in verbis:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 07, DE 17 DE MARÇO DE 2009: APROVAÇÃO JURÍDICA NOS TERMOS DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART.38 DA LEI 8666/93.
1 - Face à sua autonomia técnica, o advogado responsável pela aprovação de procedimento licitatório, dispensas e inexigibilidades de licitação e demais hipóteses de contratos, convênios e ajustes celebrados pela Administração Pública Federal, pode determinar a regular instrução do feito previamente à sua aprovação, ou optar pela aprovação condicionada ao cumprimento de recomendações constantes de seu parecer.
2 - Caso o parecerista opte pela aprovação condicionada, a autoridade consulente responde de forma pessoal e exclusiva pela omissão decorrente de eventual realização do procedimento sem a devida observância das recomendações, cujo cumprimento era requisito do ato de aprovação.
Referência: PARECER Nº AGU/CGU/NAJ/MG-874/2008-MACV
De fato, tenho para mim não existirem óbices legais à emissão de parecer que aprova o procedimento condicionando-o ao cumprimento de determinados requisitos. Atente-se, a norma do art. 38, parágrafo único da Lei nº 8.666/93 alhures transcrita apenas prevê a imprescindibilidade de prévio exame e aprovação das minutas pelo órgão de assessoria. Em momento algum prescreve a forma como deverá ocorrer essa aprovação.
De outro giro, a precípua função da multicitada norma encartada no Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos é a prevenção da descoberta tardia de defeitos procedimentais. O que se deve ter em mente é a regularidade dos atos, e não a aprovação do setor jurídico. Sendo assim, o estabelecimento de condicionantes não pode, sob hipótese alguma, invalidar a regularidade do procedimento sob a falsa idéia de que este necessitaria de sua integral aprovação pela consultoria jurídica. Corroborando essa intelecção, impende colacionar excerto dos ensinamentos de Marçal Justen Filho, nos seguintes termos:
Qual a conseqüência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso, afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentavam vício. Configurar-se-á apenas a responsabilidade funcional para os agentes que deixaram de atender à formalidade.
Nada impede, porém, que qualquer interessado provoque a observância do disposto no parágrafo único, se a Administração não lhe tiver dado pertinente observância. A qualquer tempo, pode-se (deve-se) determinar a audiência da assessoria jurídica. Daí poderá derivar a invalidação do certame ou o suprimento do vício, conforme a assessoria reconheça a existência de defeito ou entenda que tudo está regular. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13ª edição. Editora Dialética. São Paulo: 2009, p. 506)
Ainda nessa linha de raciocínio, peço vênia para citar trecho do PARECER Nº AGU/CGU/NAJ/MG-874/2008-MACV já mencionado em linhas precedentes, o qual analisa a autonomia técnica e a liberdade no exercício da profissão de advogado, nos seguintes termos:
(...)
Quanto à segunda questão remanescente, considera-se que a recomendação de retorno ou não do procedimento encontra-se na esfera de autonomia técnica do parecerista, ou seja, o Advogado da União ou Assistente Jurídico, no desempenho de suas atribuições, exerce a livre expressão de seu pensamento e de sua atividade científica – art. 5º, IV e IX, da Constituição da República. E mais, o advogado possui em seu resguardo a Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
Para clareamento da tese, citam-se os dispositivos de lei supramencionados, in verbis:
Art. 1º São atividades privativas de advocacia:
II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.
Art. 2º O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 3º No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.
Art. 7º São direitos do advogado:
I - exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional;
Coadunando-se a liberdade de exercício da profissão, in casu, à autonomia técnica do advogado, com a inexistência de prescrição legal acerca da forma como dar-se-á a aprovação, conforme já asseverado supra, não se vislumbra razão para eventual proibição. Insta salientar que condicionar significa tornar algo dependente de condição. Por sua vez, aprovar traduz a idéia de afirmação de que aquilo que foi examinado está apto. Ora, uma aprovação que dependa de determinada condição para sua validade não desnatura, sob qualquer forma, o ato de aprovar.
O que se almeja deixar clarividente é que, estando todos os requisitos da aprovação condicionada apostos no parecer de maneira cristalina, o escopo almejado pelo legislador com a edição do multicitado parágrafo único do art. 38 é alcançado. E esse objetivo, nos dizeres do Ministro Joaquim Barbosa em seu voto no MS 24.584-1 DF, é justamente gerar um compartilhamento do poder administrativo entre o Administrador e o Procurador, condicionando a prática do ato à emissão de opinativo jurídico prévio. Denota-se, dessarte, que o parecer condicionado não retira, absolutamente, essa finalidade.
Não bastasse os argumentos acima esposados, importante chamar atenção para o fato de que a utilização de parecer condicionado vem a dar efeito ao princípio da celeridade, evitando desnecessárias idas e vindas de processos ao Jurídico que atravancam a impulsão processual ao seu fim. Na mesma esteira, o parecer condicionado é importante ferramenta para cumprimento da norma constitucional que prescreve a razoável duração dos processos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Ademais, por mero esforço de argumentação, impende asseverar que a emissão de parecer condicionado não gera quaisquer prejuízos à Administração, de sorte que a autoridade consulente sempre responderá pela impulsão de um processo viciado sem o cumprimento das condicionantes dispostas no parecer jurídico, tornando-se mais um motivo para sua corriqueira adoção.
À guisa de conclusão, recomenda-se razoabilidade na escolha, pelo Procurador oficiante, do exaramento de opinativo com condicionantes. Um processo quase que sem nenhuma instrução, apenas com juntada das minutas do edital e do contrato, não deverá ser aprovado condicionadamente. Somente o bom senso, no caso concreto, poderá ser utilizado como critério na mencionada escolha.