4.DA DISCUSSÃO PERANTE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Em vista de todas as discussões elencadas e visando definir a aplicação do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 o governador do Distrito Federal propôs Ação Declaratória de Constitucionalidade deste artigo, com pedido liminar, perante o Supremo Tribunal Federal (ADC 16), justificando sua utilização na instabilidade gerada à aplicação do artigo pela edição da Súmula n. 331 do TST, ação esta que, posteriormente, teve como amicus curiae a União e diversos Municípios e Estados da Federação.
Na citada ação, o ilustre Min. Relator, Cezar Peluzo inferiu a medida liminar nos seguintes termos:
2. inviável a liminar. a complexidade da causa de pedir em que se lastreia a pretensão impede, nesse juízo prévio e sumário, que se configure a verossimilhança necessária à concessão da medida urgente. Com efeito, seria por demais precipitado deferir, nesse momento, liminar destinada a suspender o julgamento de todos os processos que envolvam a aplicação do art. 71, § 1º, da lei nº 8.666/93, antes que se dote o processo de outros elementos instrutórios aptos a melhor moldar o convencimento judicial. A gravidade de tal medida, obstrutora do andamento de grande massa de processos pendentes nos vários órgãos judiciais, desaconselha seu deferimento, mormente em face de seu caráter precário. 3. Do exposto, indefiro a liminar. Solicitem-se informações ao tribunal superior do trabalho (...). [13]
Em 10 de setembro de 2008 a ação foi levada a julgamento, do qual se obteve dois votos, do Ministro Relator e do Min. Marco Aurélio, tendo o julgamento sido suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Menezes Direito. Vejamos.
Após o voto do Senhor Ministro Cezar Peluso (Relator), que não conhecia da ação declaratória de constitucionalidade por não ver o requisito da controvérsia judicial, e o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio, que a reconhecia e dava seguimento à ação, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello e a Senhora Ministra Ellen Gracie. Falaram, pelo requerente, a Dra. Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e, pela Advocacia-Geral da União, o Ministro José Antônio Dias Toffoli. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 10.09.2008. [14]
Até o presente momento o feito continua suspenso, sendo que caso prevaleça o voto do Min. Marco Aurélio Mello, restará dúvidas acerca da prevalência do entendimento do C. TST, mas caso seja vencedor o voto do Min. Menezes Direito permanecerá o entendimento do C. TST expresso na Súmula n. 331.
Portanto, aguarda-se o julgamento da ADC 16 para enfim acabar o conflito apontado neste trabalho, sendo certo, contudo, que, pelos motivos fartamente expostos, deverá prevalecer o disposto na Súmula n. 331 do C. TST, já que o que se deve buscar acima de tudo é a verdadeira justiça, como assevera Antônio Luís Machado Neto:
Embora não se possa aceitar o exagero da escola de direito justo de Hermann Kantorowicz que propugnava, em nome da justiça e da espontânea elaboração social do direito, a prática da jurisprudência contra legem, também não há negar que, tal como se passa em relação ao costume ab-rogatório, a jurisprudência contra legem, sem que possa vir a ser a regra, se porém, ocorre e logra vigência, ou melhor, eficácia, não há razão para negar-lhe a condição de efetivo direito. Também aqui poderíamos inquirir como da outra feita: qual será o direito de um povo, a lei que ninguém acata ou a jurisprudência, embora contra legem, mas que os tribunais vêm seguindo e acatando?. [15]
Assim, ainda que esteja pendente de julgamento a questão no órgão judiciário supremo (STF), defende-se "com unhas e dentes" pela aplicação indiscutível da Súmula n. 331 do C. TST quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa terceirizada.
CONCLUSÃO
Levando-se em conta os direitos fundamentais do homem, aqui como trabalhador, e a finalidade da prestação jurisdicional e existência do ordenamento jurídico, pode-se concluir que a aplicação da Súmula n. 331 do C. TST, na qual fica determinada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública enquanto tomadora de serviços, não só se faz possível como necessária a este propósito, já que protege o trabalhador em sua qualidade de hipossuficiente, garantindo que suas verbas de caráter alimentício e indiscutivelmente preferencial sejam pagas pelo Estado quando a empresa contratada se fizer omissa nesta obrigação.
Neste diapasão, estando pendente de julgamento a ADC n. 16 que tramita perante o Supremo Tribunal Federal, vota-se pela prevalência da Súmula n. 331 do C. TST, ou seja, pela improcedência da ADC e, ainda que seja julgada procedente, entende-se que não retirará o caráter legal e válido da Súmula n. 331 do C. TST, isto porque confirmará a constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, mas não afastará a constitucionalidade da Súmula n. 331 do TST, cabendo então aos magistrados a ponderação entre as normas, caso em que poderá e deverá continuar sendo aplicada a Súmula n. 331 do TST.
Dessa forma, a conclusão que se chega neste trabalho é de que no caso do conflito existente entre a determinação do art. 71, §1º da Lei n. 8.666/93 (isenção de responsabilidade da Administração Pública por créditos trabalhistas, fiscais e comerciais não adimplidos pelo contratado) e a Súmula n. 331 editada pelo C. TST (responsabilização subsidiária da Administração Pública por verbas trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada) sobressai esta última, eis que ampara o hipossuficiente da relação, levando em conta os direitos fundamentais do cidadão como homem e principalmente como força de trabalho.
REFERÊNCIAS
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DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do Trabalho, São Paulo: Ltr,2004.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 1999.
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007.
NETO, Antônio Luiz. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1975.
RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Terceirização na Administração Pública. São Paulo: LTr, 2001.
SOUZA, Mauro César Martins. Responsabilização do tomador de serviços na terceirização. Síntese Trabalhista. Porto Alegre: Síntese, n° 142, 2001.
ABDALA, Vantuil Apud LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Direitos fundamentais e responsabilidade da administração pública na terceirização de serviços. Inconstitucionalidade do §1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Revista LTr. 72-08/931, vol. 72, nº 08, agosto de 2008, TRT 24ª Região
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Constitucionalidade. Constitucionalidade da Lei do §1º, do art. 71, da Lei n. 8.666/93. Ação Direta de Constitucionalidade nº 16. Requerente Governador do Distrito Federal. Advogado: Procuradora Geral do Distrito Federal- Roberta Fragoso Menezes Kaufmann e outro. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2497093> Acesso em 03.02.2010.
Notas
- LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Direitos fundamentais e responsabilidade da administração pública na terceirização de serviços. Inconstitucionalidade do §1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Revista LTr. 72-08/931, vol. 72, nº 08, agosto de 2008, TRT 24ª Região.
- Aspectos da caracterização no âmbito da Administração Pública, p. 149.
- Modo de organização da produção capitalista originária do Japão, resultante da conjuntura desfavorável do país. O toyotismo foi criado na fábrica da Toyota no Japão após a Segunda Guerra Mundial, este modo de organização produtiva, elaborado por Taiichi Ohno e que foi caracterizado como filosofia orgânica da produção industrial (modelo japonês), adquirindo uma projeção global.
- COSTA, Armando Casimiro; FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Consolidação das Leis do Trabalho. São Paulo: Ltr, 2009, p. 723.
- Parcerias na Administração Pública. 3. Ed. São Paulo: Atlas, 1999, p. 295.
- SOUZA, Mário César Martins. Responsabilização do Tomador de Serviços na Terceirização. Síntese Trabalhista, Porto Alegre: Síntese, nº 142,p. 143-143.
- Apud LORA, Ilse Marcelina Bernardi. Direitos fundamentais e responsabilidade da administração pública na terceirização de serviços. Inconstitucionalidade do §1º, do art. 71 da Lei n. 8.666/93. Revista LTr. 72-08/931, vol. 72, nº 08, agosto de 2008, TRT 24ª Região.
- Curso de direito do Trabalho, São Paulo: Ltr,2004, p.197-198.
- BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília-DF: Senado Federal, 1988, art. 37, §6º.
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 971.
- Curso de direito administrativo. 22ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 974.
- Os mandamentos do advogado. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1999, p. 39.
- ADC n. 16. Disponível em: <www.stf.jus.br>.
- Idem.
- Autor citado, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1975, p. 213.