RESUMO: O presente trabalho visa esclarecer as discussões acerca da terceirização no âmbito da Administração Pública e a responsabilidade desta em face do inadimplemento de obrigação trabalhista pela empresa contratada, levando-se em conta as disposições díspares do art. 71, da Lei n. 8.666/93 e da Súmula n. 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho.
PALAVRAS-CHAVE: Créditos Trabalhistas. Terceirização. Responsabilidade da Administração Pública.
1.INTRODUÇÃO
A responsabilidade da Administração Pública pelos créditos trabalhistas na terceirização dos serviços públicos é tema bastante conflitante, apesar de o C. TST já ter se manifestado sobre o assunto por meio da Súmula n. 331. Esta, aliás, é uma das causas de tamanho conflito, já que a citada súmula vai de encontro ao disposto no art. 71, da Lei n. 8.666/93.
A discussão já foi posta perante o C. Supremo Tribunal Federal por meio de Ação Declaratória de Constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, estando ainda pendente de julgamento, sendo que, indiscutivelmente, a solução deste conflito é de enorme relevância para o âmbito jurídico e também para os próprios trabalhadores.
Assim, o presente estudo vem aclarar o fenômeno da terceirização, as normas existentes acerca da responsabilidade do ente público neste tipo de contrato, destacando o posicionamento adotado acerca deste conflito e trazendo suporte doutrinário e jurisprudencial para tanto.
2.TERCEIRIZAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO: SURGIMENTO, PROBLEMÁTICA E ADEQUAÇÃO.
Primeiramente, necessário definir o que é a terceirização. Neste intento, pode-se dizer que a terceirização nada mais é do que o repasse de uma instituição privada ou pública de serviços ligados à atividade meio para segunda empresa que ficará responsável por sua prestação na forma contratada.
Com maior detalhamento, a ilustre Juíza do Trabalho Ilse Marcelina Bernardi Lora explica o instituto da terceirização:
Em lugar do modelo tradicional, onde a relação jurídica de emprego era, no plano formal e fático, estabelecida com o tomador do serviço, surge relação trilateral, que engloba o trabalhador, que tem vínculo jurídico com empresa terceirizante, mas que, no cotidiano, trabalha no âmbito e em proveito da tomadora dos serviços. A este processo convencionou-se chamar terceirização, que consiste em transferir para outra empresas atividades havidas secundárias. Desta forma, a empresa legando a outros parceiros econômicos as chamadas atividades de suporte. [01]
A Procuradora Dora Maria de Oliveira Ramos também discorre sobre o tema, sob a ótica do serviço público, senão vejamos:
[...] é aquela em que o gestor operacional repassa a um particular, por meio de contrato, a prestação de determinada atividade, como mero executor material, destituído de qualquer prerrogativa de Poder Público. Não se cuida de transferência de gestão do serviço público, mas de mera prestação de serviços. [02]
Portanto, a terceirização é meio utilizado visando a prestação dos serviços de forma mais eficiente, haja vista que repassada a prestação dos serviços ligados à atividade meio para segunda empresa (terceirizada), haverá conseqüente desacúmulo de atribuições e maior dedicação para a atividade fim, o que, por sua vez, resultará em uma prestação de serviços de maior qualidade.
Dito isto, importante destacar o surgimento da terceirização, que se deu no período da II Guerra Mundial em vista da sobrecarga de trabalho com a produção de armas, chegando ao Brasil na década de cinqüenta por meio das multinacionais. Seu ápice se deu com o Toyotismo [03], período em que em decorrência de sua utilização em grande escala começaram a surgir terríveis conseqüências como a redução salarial, a fragmentação das relações trabalhistas e desconfiguração do instituto que passou a ser utilizado pelas empresas como forma de reduzir o custo com a mão-de-obra.
Em vista disso, o então Presidente da República, Humberto de Alencar Castelo Branco, decretou o Decreto-lei n. 200/67, sendo em 1970 sancionada a Lei 5.645/70 pelo presidente Emílio Garrastazu Médici, regulamentando a descentralização administrativa por meio de autorização da contratação de trabalhadores para a realização de serviços de apoio (atividades meio), como transporte, conservação, custódia, limpeza, entre outras, no setor público.
Já no setor privado, foi editada a Lei n. 6.019/74 que limitava a contratação de trabalhadores, mediante empresa interposta a fim de atender necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente da tomadora ou acréscimo de serviço extraordinário: os chamados trabalhadores temporários.
Por sua vez, a Lei n. 7.102/83 autorizou a terceirização permanente das atividades de vigilância no setor bancário que, posteriormente, se estendeu para estabelecimentos públicos e privados, inclusive segurança de pessoas físicas e transporte de valores ou garantia do transporte de qualquer tipo de cargo (introduzidos pela Lei n. 8.863/94).
Assim, após processo lento de regulamentação legal, ficou estabelecido, basicamente, que nem todas as atividades poderiam ser terceirizadas, mas tão somente as atividades meio das quais a terceirizadora necessitasse para a prestação das atividades fim, visto que a finalidade é prestar os serviços com maior presteza e qualidade o que é melhor obtido focando-se a atenção para a atividade que se presta, ou seja, para a atividade fim.
Ocorre que, em vista do desafogamento de tarefas e atribuições que uma empresa obteria com a terceirização das atividades meio, este instituto passou a ser utilizado de forma irrestrita, gerando problemas para o judiciário que teve que lidar com a má-fé das empresas que contratavam empregados por meio de empresa interposta para exercer atividade fim ou então, exerciam atividade meio, mas com pessoalidade e subordinação direta com o tomador do serviço, o que levou o C. Tribunal Superior do Trabalho a editar o Enunciado n. 256 no ano de 1986, que, em dezembro de 1993, veio a ser revisto pelo Enunciado n. 331 editado em dezembro de 1993 (hoje denominada súmula por força da Resolução n. 129/2005 do TST).
A citada súmula definiu que a terceirização, sem vínculo com o tomador, somente poderia ocorrer na contratação de serviços de vigilância (lei nº 7.102, de 20.06.1983), de conservação e limpeza ou de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação.
Definiu também que a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, exceto nos casos de trabalho temporário. Por fim, em seu inciso IV, veio a previsão problemática:
O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. [04]
Trata-se de previsão que gerou e ainda gera discussões, eis que antes mesmo da edição da citada súmula n. 331 do TST já havia em nosso ordenamento jurídico a Lei n. 8.666/93, editada em 21 de junho de 1993, que, em seu art. 71, §1º, isenta a Administração pública da responsabilidade pelo não pagamento das verbas trabalhistas, fiscais e comerciais pela empresa tercerizada, o que estaria conflitando com a Súmula n. 331 do TST. Vejamos.
§1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis.
Ora, sendo conflitantes as disposições do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93 e da Súmula n. 331 do C. TST, qual delas se aplica? Eis o que aqui se pretende solucionar.
3.A RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELOS CRÉDITOS TRABALHISTAS NÃO ADIMPLIDOS PELA EMPRESA TERCEIRIZADA.
Como já narrado, a terceirização dos serviços, após a era Toyotismo, passou a ser utilizada de forma indiscriminada, tanto de forma lícita quanto de forma ilícita, o que obrigou a doutrina e a jurisprudência a regulamentar a situação. Isto se deu a fim de preservar o trabalhador que, como hipossuficiente da relação, se via ainda mais desamparado, já que a previsão legal, no que tange à terceirização pela Administração Pública, era de que nunca era responsabilizada pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa terceirizada, amparo dado pelo art. 71, da Lei n. 8.666/93.
Note-se que mesmo em casos em que a contratação era considerada ilícita a Administração Pública não se responsabilizava, muito menos ficava configurado o vínculo de emprego, isto porque reconhecer o vínculo diretamente com a Administração Pública seria burlar as leis de ingresso aos cargos públicos, qual seja, a aprovação em concurso público. É o que bem observa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No âmbito da Administração Pública, os limites são muito maiores do que na empresa privada, porque, pela Constituição, o pessoal que compõe os quadros administrativos integra a categoria dos servidores públicos, os quais necessariamente ocupam cargo, empregos ou funções. Todos ingressam mediante concurso público de provas ou de provas e títulos (art. 37, II) com apenas duas ressalvas: uma que diz respeito aos cargos em comissão, de livre nomeação e execução; outra que concerne às contratações por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX). [05]
Assim, havendo irregularidades na terceirização dos serviços, o trabalhador se via sem emprego e sem a respectiva remuneração, frisa-se, remuneração esta de caráter alimentício, que sabidamente é preferencial e fundamental.
Observa-se, neste contexto, que o art. 71, da Lei n. 8.666/93 acabava gerando desigualdades, haja vista que o trabalhador que prestava serviços por meio de empresa terceirizada a um ente privado teria garantia de suas verbas trabalhistas e o que prestava serviços por meio de empresa terceirizada para um ente público não teria a mesma sorte, ficando totalmente desamparado se a empresa terceirizada não cumprisse com suas obrigações trabalhistas.
Não é demais salientar que:
[...] o trabalho foi considerado pela Carta Magna um valor social, um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito. Deste modo, não restaria espaço para a aplicação do art. 71 da Lei 8.666/93 porque privilegia a Administração Pública em detrimento do Direito Social do Trabalho, tornando as entidades estatais irresponsáveis por seus atos. [06]
Foi neste sentido: buscando amparar o trabalhador e evitar privilégios, que o C. Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 331, que, como bem explica Vantuil Abdala, se pautou nos seguintes aspectos:
a)o conteúdo do art. 455, da Consolidação das Leis do Trabalho, que prevê a responsabilidade do empreiteiro principal, nos contratos de subempretada, em face do inadimplemento do subempreteiro em relação aos direito dos empregados deste; b) a teoria da culpa extracontratual, fundada no dever legal de não causar dano a outrem; c) a teoria do risco e o princípio da proteção, que justificam a preocupação de não deixar ao desabrigo o trabalhador e autorizando a responsabilização indireta daquele que se beneficiou da atividade dos trabalhadores. [...] Havia uma grita muito grande por parte dos obreiros, mormente quando seu empregador, ou seja, a empresa prestadora de serviços não cumpria suas obrigações legais e nem tinha o obreiro como fazê-la cumprir. E a realidade demonstrava ter existido um boom nesse tipo de atividade, com muitas pessoas aventureiras ou inescrupulosas criando empresas de prestação de serviço que não tinham condições de cumprir, ou, o que é pior, não cumpriam dolosamente suas obrigações trabalhistas; verdadeiras empresas fantasmas que apareciam e desapareciam, como que por milagre (do demônio naturalmente), para reabrirem acolá e novamente irem embora, como as pombas de Raimundo Correia vão-se dos pombais ao alvorecer. [07]
Destarte, pode-se dizer que o fundamento maior da edição da Súmula n. 331 pelo C. Tribunal Superior do Trabalho foi a proteção do trabalhador que se via totalmente desamparado pelas normas até então existentes que acabavam por proteger o ente público quando, na verdade, a parte hipossuficiente da relação é o trabalhador.
Sobre o princípio da proteção, ensina o Ilustre Ministro Maurício Godinho Delgado:
[...] que o Direito do Trabalho estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princípios e presunções próprias, uma teia de proteção à parte hipossuficiente na relação empregatícia -o obreiro-, visando retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho. O princípio tutelar influi em todos os segmentos do Direito Individual do Trabalho, influindo na própria perspectiva desse ramo ao construir-se, desenvolver-se e atuar como direito. Efetivamente, há ampla predominância nesse ramo jurídico especializado de regras essencialmente protetivas, tutelares da vontade e interesse obreiros; seus princípios são fundamentalmente favoráveis ao trabalhador; suas presunções são elaboradas em vista do alcance da mesma vantagem jurídica retificadora da diferenciação social prática. Na verdade, pode-se afirmar que sem a idéia protetivo-retificadora, o Direito Individual do Trabalho não se justificaria histórica e cientificamente. [08]
Inequívoco, desta forma, que o trabalhador não poderia e não pode continuar sendo molestado, ainda mais pelo próprio Estado que ao invés de dar-lhe garantias e condições de sustento se esquiva da responsabilidade quando não há o pagamento das verbas trabalhistas simplesmente por ter contratado empresa terceirizada para a prestação dos serviços. Serviços estes, aliás, que foram usufruídos pelo próprio ente público.
Ressalta-se que a obrigação da Administração pública não se dá somente na observância da licitação para contratação, mas também na escolha de empresa idônea e competente, bem como na fiscalização dos atos destas empresas, já que prestando serviços para a Administração Pública o empregado é visto como funcionário público atuando em nome do Estado.
Portanto, não sendo os serviços prestados com a devida idoneidade, pressupõe-se que houve culpa in eligendo e in vigiliando do Estado, o que, por sua vez, gera sua responsabilidade, nos termos dos arts. 186 e 927, caput, do Código Civil, que prevê a responsabilidade subjetiva.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Por outro vértice, denota-se que embora seja permitida a delegação de serviços, não é dado à Administração pública abusar deste direito contratando prestadora de serviços inidônea e incapaz de cumprir com suas obrigações trabalhistas, sem ter qualquer responsabilidade por este ato, já que a teoria do abuso de direito, estampada no art. 187 do Código Civil, é expressa quanto à responsabilidade daquele que excede no uso de seu direito, a saber: "também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".
Como se não bastasse, a Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, §6º, deixou inequívoco que a responsabilidade da Administração Pública é objetiva, ou seja, responde independentemente de culpa, ficando assegurado somente o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Vejamos.
[...] as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. [09]
Depreende-se assim que, na responsabilidade objetiva, aplicável ao ente público, os requisitos são: a) dano a terceiro; b) nexo de causalidade e c) inexistência de excludente de responsabilidade estatal, sendo certo que estes requisitos se dão pelas seguintes premissas:
a)No caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além disso, imposto também pelo princípio da igualdade.
b)No caso de comportamentos ilícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo poder Público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do ato danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito. [10]
Neste contexto, sendo a terceirização ato comissivo fundado na celebração de contrato de serviços, ao deixar a empresa terceirizada de satisfazer direitos trabalhistas dos empregados que contratou para suprir as necessidades da Administração Pública, acaba por gerar danos dos quais, inevitavelmente, teve como causa a participação do Estado, como ensina o Ilustre doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello:
Em última instância, estas hipóteses de danos ora cogitadas não se distanciam muito dos casos em que o prejuízo é causado diretamente pelo Estado. É que o prejuízo é causado diretamente pelo Estado. É que a lesão deriva de uma situação criada pelo próprio Estado. É o próprio Poder Público que, embora sem ser o autor do dano, compõe, por ato seu, situação propícia à eventualidade de um dano. [11]
Ora, por todos os ângulos que se analise e, em especial pela Carta Maior de 1988, têm-se amparo para a aplicação da Súmula n. 331 do C. TST, por meio do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF); dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como fundamentos do Estado de direito (art. 1º, IV, da CF); da construção de sociedade livre, justa e solidária como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3 º, I, CF); da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF); da consagração dos direitos sociais (art. 6º, da CF) e da função social da propriedade que conferiu preferência aos créditos trabalhistas (art. 170, III, da CF).
Portanto, se vislumbra mais acertada a aplicação da Súmula n. 331 do C. TST ao revés da disposição do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93, isto porque se funda na busca pela verdadeira justiça, na qual trabalhadores têm seus direitos resguardados e não se fazem menores diante da irresponsabilidade de quem quer que seja, mas se fazem valer perante todos, mostrando-se mais valiosa a vida e dignidade do ser humano como trabalhador do que os cofres públicos que justamente deveria servir para oferecer qualidade de vida para os cidadãos em todos os aspectos fundamentais, como o trabalho.
Aliás, já dizia brilhantemente Eduardo Couture: "Teu dever é lutar pelo Direito. Mas no dia em que encontrares o Direito em conflito com a Justiça, luta pela Justiça" [12]. É exatamente o que aqui se propõe quando sustentada a aplicação da Súmula n. 331 do C. TST ao invés do art. 71, §1º, da Lei n. 8.666/93.
