HERMENÊUTICA JURÍDICA – MÉTODO E NÃO-MÉTODO
1. A Hermenêutica jurídica nacional e a obra de Maximiliano [40]
Sobre o que pode-se chamar de "história" da Hermenêutica jurídica no Brasil, há muito poucos elementos informativos. O que se sabe realmente é que a primeira obra a ocupar-se integralmente do tema em nosso país foi o "Compêndio de Hermenêutica Jurídica", de Paula Batista, publicado ainda no Brasil Imperial. Carlos Maximiliano, em 1924, ano de publicação de sua "Hermenêutica e Aplicação do Direito", definiu a obra de Batista como sendo "um compêndio claro, conciso, digno do prestígio rapidamente granjeado em sua época. Em relação à atualidade, além de falho, está atrasadíssimo". [41]
Após Paula Batista, apenas com Maximiliano, em 1924 que a Hermenêutica jurídica novamente é tema exclusivo da obra de um jurista brasileiro. Conforme dito pelo próprio autor ao prefaciar sua obra, sua intenção foi a de trazer para o Brasil todas as tentativas renovadoras dos processos de interpretação que despontavam na Europa no final do século XIX e início do século XX. Os juristas pátrios, apegados aos ensinamentos de Paula Batista, professor da Faculdade de Direito de Recife, ainda estavam vinculados à Escola de Exegese. Porém, no velho mundo já haviam despontado a Escola Histórica, variando mais tarde para o que se chamou de Sistema Histórico Evolutivo, as correntes da Livre Indagação e do Direito Livre, além de outras. Era preciso atualizar a doutrina nacional sobre este tema e foi precisamente isso que faz Maximiliano ao condensar o que de mais moderno havia sobre Hermenêutica jurídica em seu tempo. Não pretendeu criar e não criou nada de novo. Seu objetivo foi "destruir idéias radicadas no meio forense, porém expungidas da doutrina triunfante no mundo civilizado, e propiciar um guia para as lides do pretório e a prática da administração. [42]
Diferentemente do que fez Emíllio Betti, Maximiliano não teve em mente desenvolver uma teoria geral da interpretação. Ocupou-se unicamente da Hermenêutica jurídica, resenhando os métodos nela aplicáveis, considerando as modernas teorias européias do seu tempo. Não se declarou, explicitamente, filiado a nenhuma corrente filosófica. Dessa forma, em "Hermenêutica e Aplicação do Direito" não se encontra nenhum aclaramento sobre as orientações filosóficas ou epistemológica pressupostas para o desenvolvimento dos assuntos ali tratados. O trabalho de identificar estas bases a partir das quais se desenvolveu o trabalho de Maximiliano fica por conta dos intérpretes da sua obra. Foi esta a tarefa empreendida, cujos resultados ficarão mais claros após uma breve resenha das principais idéias do jurista gaúcho.
Para Maximiliano, "a Hermenêutica jurídica tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos aplicáveis para determinar o sentido e o alcance das expressão do Direito". [43]
As leis positivas são fórmulas em termos gerais; fixam regras, consolidam princípios, estabelecem normas, em linguagem clara e precisa, porém ampla, sem descer a minúcias. É tarefa primordial do executor a pesquisa da relação entre texto abstrato e caso concreto, entre a norma jurídica e o fato social, isto é, aplicar o Direito. Para o conseguir, se faz mister um trabalho preliminar: descobrir e fixar o sentido verdadeiro da regra positiva; e, logo depois, extrair da norma tudo o que na mesma se contém: é o que se chama interpretar, isto é, - determinar o sentido e o alcance das expressões do Direito. [44]
Como se pode ver, em Maximiliano Hermenêutica e interpretação não querem dizer a mesma coisa. Hermenêutica é a teoria científica da arte de interpretar. A interpretação é a aplicação desta mesma teoria.
Da mesma forma, interpretar e aplicar são momentos distintos e completamente separados na idéia de Maximiliano. Interpretar quer dizer "explicar, esclarecer; dar o significado do vocábulo, atitude ou gesto; reproduzir por outras palavras um pensamento exteriorizado; mostrar o sentido verdadeiro de uma expressão; extrair, de frase, sentença ou norma, tudo que na mesma se contém". [45] A aplicação é um momento subseqüente, que só se verifica após a compreensão da norma, após a apreensão de sua essência e descoberta de seu verdadeiro sentido. Consiste no enquadrar um caso concreto na norma jurídica adequada.
Quanto ao procedimento, aos métodos da Hermenêutica jurídica condensada na obra de Maximiliano, pode-se identificar cinco espécies. São eles o método gramatical, o sistemático, o histórico, o lógico e a teleológico. Cada um deles está ligado a uma escola do pensamento jurídico, como, por exemplo, a Escola da Exegese, a Escola Histórica, a Escola do Direito Livre e a Escola da Livre Investigação Científica. Para uma melhor compreensão do pensamento de Maximiliano e também da própria evolução histórica da Hermenêutica Jurídica, far-se-á uma breve síntese destes métodos e suas respectivas escolas.
O método ou processo de interpretação gramatical ou filológico é, segundo Maximiliano, o mais antigo de todos, porém o menos compatível com o progresso. [46] Também é conhecido como interpretação judaica. Sobre ele, diz o autor gaúcho que: [47]
... o primeiro esforço de quem pretende compreender pensamentos alheios, orienta-se no sentido de entender a linguagem empregada. Daí se originou o processo verbal, ou filológico, de exegese. Atende à forma exterior do texto; preocupa-se com as acepções várias dos vocábulos; graças ao manejo relativamente perfeito e ao conhecimento integral das leis e usos da linguagem, procura descobrir qual deve ou pode ser o sentido de uma frase, dispositivo ou norma.
Como para Maximiliano a palavra é sempre um mau condutor do pensamento, deve-se usar desse método com muito cuidado, evitando-se extravasamentos e más compreensões resultantes da pobreza da palavra escrita, inepta que é para corresponder à multiplicidade das idéias e à complexidade da vida. [48]
O processo lógico é aquele em que se procura descobrir o sentido e o alcance nas normas sem o auxílio de nenhum elemento exterior. Aplica-se ao dispositivo em apreço um conjunto de regras tradicionais e precisas, tomadas de empréstimo da lógica geral. Pretende do simples estudo das normas em si, ou em conjunto, por meio do raciocínio dedutivos, obter a interpretação correta. Maximiliano refere que este método é superior ao simplesmente gramatical, mas tece sua crítica: [49]
Tal sistema, por si só, não é produtor. Rígido sobremaneira, quando levado às últimas conseqüências, não se adapta aos objetivos da lei, consistente em regular a vida, multiforme, vária, complexa. Torna-se demasiado grosseiro e áspero para o trabalho fino, hábil, do intérprete, que é forçado a invocar o auxílio de outros elementos, da teleologia, dos fatores sociais. Degenera facilmente em verdadeira pedanteria escolástica. Oferece aparência de certeza, exterioridades ilusórias, deduções pretensiosas; porém, no fundo, o que se ganha em rigor de raciocínio, perde-se em afastamento da verdade, do Direito efetivo, do ideal jurídico.
Consiste o processo sistemático em comparar o dispositivo sob análise com outros da mesma lei ou de leis diversas, porém que se referem ao mesmo objeto. Nele o intérprete deve considerar a norma inserida no contexto do ordenamento jurídico, na unidade orgânica que é o Direito. Assim, passa a avaliar a norma em sua relação com as outras normas, em obediência ao preceitos hierárquicos, à coesão e à unidade do sistema jurídico. A principal função do método sistemático é preservar a harmonia desse sistema, zelando por sua eficiência e coerência, obedecendo à hierarquia que existe entre as normas na tentativa de solucionar os casos concretos. [50]
O método histórico é aquele em que o intérprete busca a origem da norma, faz um levantamento das idéias, sentimentos e interesses dominantes ao tempo de sua elaboração. Procura entender o processo genético da lei para, assim, descobrir o seu sentido. Busca reconhecer a "vontade do legislador". Com o passar do tempo e com as pesadas críticas que lhe foram dirigidas, evoluiu para o que se convencionou chamar de processo histórico-evolutivo. Assim, tal método procura descobrir a vontade da lei, que deve corresponder às necessidades sociais, deixando de lado a vontade pretérita do legislador. [51] Para Maximiliano, frente ao método histórico duas posturas devem ser evitadas: o excessivo apego e o completo repúdio. O primeiro porque pode provocar a interpretação do novo pelas lentes do velho, mesmo quando entre eles não há nenhuma equivalência. A segunda, porque pode resultar num salto nas trevas, num excesso de modernismo, no abandono da tradição compatível com a norma em vigor. [52]
Por último tem-se o método teleológico, onde se busca entender a finalidade da norma, o propósito a que veio, a razão da lei. Elaborado por Rudolf Von Ihering, tem como objetivo garantir os interesses da sociedade, baseado nos valores dominantes na ordem econômica, social, política e moral. Porém, o fim da norma não é constante, absoluto, eterno, único. O objetivo da norma é servir à vida, regulá-la. Destina-se a lei a estabelecer a ordem jurídica, a segurança do Direito. Se novos interesses despontam e se enquadram na letra expressa, cumpre adaptar o sentido do texto antigo ao fim atual. O Direito é uma ciência primariamente finalística. [53]
A função de todos estes métodos é garantir a segurança jurídica. Sua aplicação sistemática faz uma espécie de padronização do sentido das normas, o que de certa forma perpetua aquilo que se pode chamar de "discurso oficial do Direito" e cria uma espécie de teto hermenêutico. Maximiliano não consegue reconhecer essas aporias da sua obra, dado que seu pensamento é típico do ideal científico, mais precisamente, do ideal positivista que impregnava seu mundo, sua época. [54] Sendo assim, situa-se no nível do que se pode chamar, junto com Putnam, de racionalidade II. No entanto, é preciso fazer justiça ao escritor gaúcho. Maximiliano não deusifica o método, pois para ele a correctura da interpretação e a justiça das decisões sempre dependem do coeficiente pessoal do hermenêuta. [55] A interpretação correta quase sempre pressupõe um raciocínio onde se encontram os vários métodos interpretativos. Assim: [56]
No meio termo está a virtude: os vários processos completam-se reciprocamente, todos os elementos contribuem para a descoberta da verdade e maior aproximação do ideal da verdadeira justiça. Aos fatores verbais aliem-se os lógicos, e com os dois colaborem, pelo objetivo comum, os sócias, bem modernos, porém já pressentidos pelos jurisconsultos clarividentes da Roma Antiga. Todos os exageros são condenáveis; nenhum exclusivismo se justifica.
Embora não se possa afirmar que Maximiliano seja discípulo de Emíllio Betti, já que as obras do autor italiano foram publicadas bom tempo após o aparecimento da "Hermenêutica e Aplicação do Direito", pode-se tranqüilamente enquadrá-lo entre os adeptos da Hermenêutica objetiva ou normativa. Seus métodos querem ser regras para a descoberta do verdadeiro sentido da lei, da sua essência. Seu pensamento é, portanto, metafísico – essencialista, típico do paradigma da filosofia da consciência, como diz Streck. A linguagem aparece como uma terceira coisa interposta entre sujeito e objeto, é um mau condutor do pensamento, que atrapalha o sujeito cognoscente na tarefa de apreender a coisa-em-si. [57]
Assim como Betti, também Maximiliano não admite que haja criação por parte do intérprete. Desta forma, "a jurisprudência desenvolve e aperfeiçoa o Direito, porém como que inconscientemente, com o intuito de o compreender e bem aplicar. Não cria, - reconhece o que existe; não formula – descobre e revela o preceito em vigor e adaptável a espécie". [58]
Feita esta breve recapitulação e analisados os pontos julgados fundamentais da obra de Carlos Maximiliano, acabada fica a tarefa de apresentar a Hermenêutica jurídica na primeira acepção em que ela pode ser entendida, ou seja, método. Passa-se agora ao estudo da Hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer.
2. A Hermenêutica filosófica de Hans-Georg Gadamer
Hans-Georg Gadamer (1900-2003), filósofo alemão discípulo de Martin Heidegger, é considerado um dos maiores pensadores contemporâneos. Suas obras abrangem todo o âmbito da Hermenêutica, onde Gadamer se mantêm em constante diálogo com autores como Platão, Aristóteles, Hegel, Heidegger e outros. Reconhece que sua obra "está postada metodicamente sobre um solo fenomenológico" [59] e que o termo Hermenêutica por ele empregado tem o sentido proposto pelo jovem Heidegger, ou seja, não de teoria do método e sim como teoria da experiência real que é o pensamento. [60]
Sua obra fundamental foi "Verdade e Método", aparecida pela primeira vez no ano de 1960. Nela Gadamer se ocupa de investigar a questão da verdade nas ciências do espírito. Por isso, nada mais sugestivo do que o seu título, que logo desperta a pergunta: será que também nas ciências do espírito aquilo que se chama de método é capaz de garantir a verdade? Veja-se o que diz o próprio Gadamer na introdução de "Verdade e Método": [61]
As pesquisas que virão a seguir têm a ver com o problema da hermenêutica. O fenômeno da compreensão e da maneira correta de se interpretar o que se entendeu não é apenas, e em especial, um problema da doutrina dos métodos aplicados nas ciências do espírito. Sempre houve também, desde os tempos mais antigos, uma hermenêutica teológica e outra jurídica, cujo caráter não era tão acentuadamente científico e teórico, mas, muito mais, assinalado pelo comportamento prático correspondente e a serviço do juiz ou do clérigo instruído. Por isso, desde sua origem histórica, o problema da hermenêutica sempre esteve forçando os limites que lhe são impostos pelo conceito metodológico da moderna ciência.
E segue o pensador alemão dizendo que: [62]
Entender e interpretar os textos não é somente um empenho da ciência, já que pertence claramente ao todo da experiência do homem no mundo. Na sua origem, o fenômeno hermenêutico não é, de forma alguma, um problema de método. O que importa a ele, em primeiro lugar, não é estruturação de um conhecimento seguro, que satisfaça os ideais metodológicos da ciência – embora, sem dúvida, se trate também aqui do conhecimento e da verdade. Ao se compreender a tradição não se compreende apenas textos, mas também se adquirem juízos e se reconhecem verdades. Mas que conhecimento é esse? Que verdade é essa?
Gadamer nega a possibilidade, que foi idealística para o racionalismo, de que o padrão de verdade existe nas ciências da natureza, entendida esta verdade como conhecimento firme, assegurado com o proceder metodologicamente orientado, seja válido também no âmbito das chamadas ciências do espírito. Afirma que também nestas últimas ciências existe verdade, existe conhecimento, porém, estes dois conceitos não podem assumir aqui o mesmo significado que têm nas ciências da natureza. Para descobrir qual é a verdade possível nas ciências do espírito, quais são as características próprias do conhecimento que ali se forja, é que Gadamer, após demonstrar como despontou e avançou sobre elas o ideal metodológico da ciência moderna, procura identificar e legitimar a verdade que se encontra fora do âmbito da ciência, em outras formas de experiência humana, como na Filosofia, na Arte e até na própria História. [63]
Isso importa num retorno ao humanismo e seus conceitos-guia, verdadeiras categorias onde o humano se dá. É preciso fazer o caminho de volta até a tradição humanística, rechaçada pelo ideal do "Aufklärung", demonstrando a verdade que existe nela e apontando as dificuldades que resultam da aplicação do conceito moderno de método às ciências do espírito, conceito este que, para Gadamer, é insuficiente para fazer delas uma verdadeira ciência. [64] Assim, a primeira parte de "Verdade e Método" é dedicada à questão da verdade desde o ponto de vista da experiência da arte, onde, como demonstra o filósofo tedesco, existe uma verdade que não se deixa apreender através das técnicas do método, porque depende antes da formação (humanística) daquele que se vê colocado frente à ela. [65]
Na segunda parte de sua obra, Gadamer foca suas luzes sobre o fenômeno da compreensão. Demonstra como o "Aufklärung" gerou um profundo preconceito contra o preconceito. De fato, o ideal do racionalismo era um conhecimento imparcial, onde o sujeito deveria como que se anular, pôr de lado a si mesmo, sua história, seus gostos, suas preferências, para, desta forma, atingir um conhecimento seguro, verdadeiro, o conhecimento da coisa-em-si, a sua verdade. A precipitação e o apego à autoridade, que faz com que não façamos uso da nossa própria razão, são os maiores perigos a ameaçar uma compreensão que quer ser correta. Para fugir disso o "Aufklärung" vale-se do método. Instala-se assim um novo preconceito; o preconceito contra o preconceito, preconceito este, segundo Gadamer, limitador da compreensão. [66]
Cumpre a Gadamer, então, desvelar a estrutura da pré-compreensão, pressuposta em qualquer tipo de conhecimento, e cuja descoberta é atribuída a Heidegger. Assim, para o autor de "Verdade e Método", a pré-compreensão já está sempre presente no "Dasein" [67] e é formada pela sua tradição, seus preconceitos, seus pré-juízos. Esta pré-compreensão sempre gera expectativas de sentido, que acabam guiando a compreensão, dado que esta obedece à lógica da pergunta e da resposta e a pergunta só surge exatamente onde algo nos interroga. Portanto, a pré-compreensão, os preconceitos, são a própria condição da compreensão. [68] A Hermenêutica, tal como Gadamer pretende, é a responsável pela tarefa do desvelamento desta estrutura prévia, deve vir para pôr em evidência os preconceitos, os pré-juízos, enfim, a tradição que já sempre engendrou uma expectativa de sentido. Deve descartar os preconceitos infundados e afirmar e apoiar-se nos preconceitos legítimos.
Aquilo que o racionalismo não pôde ver e que a Hermenêutica filosófica afirma em primeiro lugar, é a idéia de que o conhecimento é sempre uma articulação com uma pré-compreensão originária, o que Heidegger chamou de "círculo hermenêutico". [69] A existência de uma pré-compreensão é a própria imposição da finitude, da temporalidade e da historicidade humanas. Estes existenciais heideggerianos são elevados, em Gadamer, à condição de verdadeiros princípios hermenêuticos. O ser humano é finito, temporal e histórico e portanto toda a compreensão que fizer, todo conhecimento que engendrar, carregará também sempre estas marcas. [70]
A descoberta desta estrutura prévia da compreensão abala os fundamentos do ideal objetivo da ciência moderna, mormente no que toca às ciências do espírito. O ideal de conhecimento objetivo, de uma verdade com traços de atemporalidade e infinitude parece agora uma frágil construção teórica, um mito filosófico. A verdade que se busca nas ciências do espírito deve reconhecer-se histórica, fruto de uma compreensão finita e temporal, sempre em construção. A razão somente existe como real e histórica. [71] Em Gadamer a Hermenêutica não é mais a doutrina do método, destinada a garantir a verdade. A Hermenêutica, a compreensão é o próprio modo de ser do "Dasein", do ser-aí, da pré-sença.
No Direito, pode-se dizer que o que Warat chama de "sentido comum teórico dos juristas" forma uma espécie de pré-compreensão do mundo jurídico, onde se depositam pré-conceitos, pré-juízos, argumentos de autoridade, práticas consagradas, enfim, toda uma tradição. Esta pré-compreensão dos juristas está também a todo momento engendrando expectativas de sentido, o que pode acabar gerando, e, segundo Streck, tem gerado uma espécie de "teto hermenêutico" que limita os horizontes interpretativos do jurista. A função da Hermenêutica, pensa Gadamer, é precisamente a de deixar esta tradição vir à fala, pôr em evidência os pré-juízos e preconceitos, fazer uma mediação entre presente e passado, uma "fusão de horizontes" capaz de alargar as fronteiras da compreensão. Frente ao novo, ao estranho, é preciso abrir-se a ele e não simplesmente forçar interpretações "científicas" que inconscientemente só fazem aplicar o velho e perpetuar uma forma de interpretar já consagrada. [72] Sobre esta fusão de horizontes escreve Gadamer: [73]
Na verdade, o horizonte do presente está num processo de constante formação, na medida em que estamos obrigados a pôr à prova constantemente todos os nossos preconceitos. Parte dessa prova é o encontro com o passado e a compreensão da tradição da qual nós mesmos procedemos. O horizonte do presente não se forma pois à margem do passado. Nem mesmo existe um horizonte do presente por si mesmo, assim como não existem horizontes históricos a serem ganhos. Antes, compreender é sempre o processo de fusão desses horizontes presumivelmente dados por si mesmos.
Extremando ainda mais a sua Hermenêutica da de Betti, para Gadamer "compreender é sempre também aplicar", [74] diferentemente do que pretendia a Hermenêutica tradicional. Também a "interpretação não é um ato posterior e oportunamente complementar à compreensão, porém, compreender é sempre interpretar, e, por conseguinte, a interpretação é a forma explícita da compreensão". [75] Ainda sobre a aplicação, Gadamer, usando a exemplo da Hermenêutica jurídica, diz que: [76]
Uma lei não quer ser entendida historicamente. A interpretação deve concretiza-la em sua validez jurídica. Da mesma maneira, o texto de uma mensagem religiosa não deseja ser compreendido como um mero documento histórico, mas ele deve ser entendido de forma a poder exercer seu efeito redentor. Em ambos os casos isso implica que o texto, lei ou mensagem de salvação, se se quisê-lo compreender adequadamente, isto é, de acordo com as pretensões que o mesmo apresenta, tem de ser compreendido em cada instante, isto é, em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta. Aqui, compreender, é sempre também aplicar.
Gadamer rompe com o pensamento socrático sobre a linguagem, onde separam-se o pensar e o falar. Platão defendia que o raciocínio, o pensar, se dava e devia mesmo se dar independentemente do nome atribuído às coisas. O verdadeiro ser das coisas deveria ser investigado "sem nomes". [77] A palavra seria uma cópia imperfeita do pensamento, algo interposto entre o sujeito e o objeto. Dessa forma, o "pensar se destaca de tal modo do ser próprio das palavras – tomando-as como simples signos, através dos quais traz à vista o designado, a idéia, a coisa –, que a palavra fica numa relação inteiramente secundária com a coisa. É um simples instrumento de comunicação, que extrai e apresenta o intencionado no âmbito da voz". [78]
Com Gadamer, e após a chamada "viragem lingüística" da filosofia no início do século XX, a linguagem deixa de ser vista como esta terceira coisa interposta entre sujeito e objeto e eleva-se ao posto de condição de possibilidade da compreensão. O pensamento é estruturado lingüisticamente e é "pela linguagem que o mundo vem à fala". [79] O "ser que pode ser compreendido é linguagem"; [80] é a palavra que proporciona o ser à coisa. Como diz Streck, "não há coisa alguma onde falta a palavra. Somente quando se encontra a palavra para a coisa é que a coisa é uma coisa". [81] A própria tradição caracteriza-se, na sua essência, por sua lingüísticidade. [82]
Para terminar, invoca-se mais uma vez Gadamer, na passagem em que o filósofo alemão fecha sua obra: [83]
Assim, é certo que não existe compreensão que seja livre de todo preconceito, por mais que a vontade do nosso conhecimento tenha de estar sempre dirigida, no sentido de escapar ao conjunto dos nossos preconceitos. No conjunto da nossa investigação evidencia-se que, para garantir a verdade, não basta o gênero de certeza, que o uso dos métodos científicos proporciona. Isso vale especialmente para as ciências do espírito, mas não significa, de modo algum, uma diminuição de sua cientificidade, mas, antes, a legitimação da pretensão de um significado humano especial, que elas vêm reivindicando desde antigamente. O fato de que, em seu conhecimento, opere também o ser próprio daquele que conhece, designa certamente o limite do "método", mas não o da ciência. O que a ferramenta do "método" não alcança tem de ser conseguido e pode realmente sê-lo através de uma disciplina do perguntar e do investigar, que garante a verdade.
Dessa forma, vê-se em Hans-Georg Gadamer a segunda forma de Hermenêutica que se propôs apresentar, ou seja, a Hermenêutica como modo de ser, o modo de ser peculiar do "Dasein".