I – A QUESTÃO
Pode servidor público federal militar acumular seu posto ou graduação com cargo público civil de quaisquer das três esferas políticas de poder?
II – AS POSIÇÕES
Negando essa possibilidade, argumenta-se que , a partir do advento do art. 42, § 3º. da CF/88, passou a ser vedado aos militares acumularem sua função com outra civil permanente; que a proibição continuou a existir sob a égide da norma do art. 142, § 3º., II da CF/88, com a redação dada pela Emenda no. 18/98; que o art. 17, § 1º. dos ADCT/88 permite a acumulação do cargo de médico militar com outro de mesma natureza, na Administração Direta ou Indireta, desde que já se pudesse verificar a acumulação no momento da promulgação da Constituição; que o art. 142, § 3º., VIII da CF/88 não previu, dentre as hipóteses em que o regramento dos servidores públicos civis seria aplicável aos militares, o artigo 37, XVI, que trata da acumulação; e que mesmo os médicos militares são, ao fim e ao cabo, militares e, como tais, proibidos de acumularem cargos públicos.
A questão da acumulação de cargos públicos civil e militar por médico tem despertado polêmica ao longo das Constituições Federais que vigeram, e assim continua até hoje, como serve de exemplo esta ação.
Uma primeira linha hermenêutica negava, pura e simplesmente, a possibilidade jurídica da referida acumulação.
Assim, por exemplo:
"EMBARGOS DE DIVERGENCIA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. OFICIAL MEDICO. EMPREGO PÚBLICO. ACUMULAÇÃO PROIBIDA - (ART-93 DA CF). O EXERCÍCIO DE EMPREGO DE MEDICO PREVIDENCIÁRIO CUMULATIVAMENTE COM O DE OFICIAL MEDICO DAS FORÇAS ARMADAS, EM FACE DA PROIBIÇÃO CONSTANTE DO ART-93, PAR-4., DA CONSTITUIÇÃO, NÃO GERA DIREITOS AO EXERCENTE, QUE E ASSIM CARECEDOR DA AÇÃO PROPOSTA. EMBARGOS DE DIVERGENCIA RECEBIDOS."
(RE 100166 embargos / RJ, STF, Pleno, Rel. Min. Rafael Meyer, dec. un. pub. DJU 07.03.1986, p. 2841)
"ADMINISTRATIVO. MÉDICO MILITAR. CUMULAÇÃO PROIBIDA. O art. 93, § 4º, da Carta Maior anterior -- em disposição semelhante à hoje contida no art. 42, § 3º, da Constituição Federal vigente --, deixava explícita a impossibilidade de o médico militar, enquanto na ativa, ocupar, em órgão ou entidade da administração pública direta ou indireta, outro cargo de médico. Em norma excepcional, o art. 17, § 1º, das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988, ADCT, veio a tornar lícitas acumulações que naquele momento estivessem sendo exercidas. Tal disposição, contudo, não tem o condão de beneficiar aqueles que pediram e obtiveram exoneração anteriormente à sua vigência, não podendo o Judiciário aplicar o referido dispositivo de forma retroativa, pois se o fizesse estaria usurpando as atribuições do legislador constituinte, que nada determinou em tal sentido. Recurso desprovido. Sentença confirmada."
(AC 9502171160, TRF-2ª. Região, 2ª. Turma, Rel. Des. Fed. Guilherme Couto, dec. un. pub. DJU 28.08.2002, p. 226)
"TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL - ACUMULAÇÃO DE CARGOS - IMPEDIMENTO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - "PRO LABORE""I - O nosso direito positivo não admite que militar da ativa acumule outra função pública civil de natureza permanente, sendo vedado o reconhecimento do vínculo empregatício com o INAMPS de oficial médico das Forças Armadas (art. 93, § 4º CF-69). II - Não caracteriza relação de emprego, o serviço prestado por credenciado, que atende em seu próprio gabinete, a segurados encaminhados pela autarquia, mediante prestação de serviços em regime de "pro labore"(cf. RO nº 89.01.16028-5-MG, TRF-1ª Reg., 1ª T., un., DJ 2/8/93, p. 29583). III - Recurso improvido."
(RO 9002005954, TRF-2ª. Região, 2ª. Turma, Rel. Des. Fed. Carreira Alvim, julg.: 21.02.1995)
"AÇÃO CONSTITUTIVA COM PRECEITO CONDENATÓRIO. RESTABELECIMENTO DA CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. MILITAR REFORMADO. PRIMEIRO TENENTE MÉDICO DO EXÉRCITO. PROIBIÇÃO DA ACUMULAÇÃO DE CARGOS. ARTIGO 93, PARÁGRAFO 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1967. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº. 1/69. ALEGAÇÃO DE COAÇÃO AFASTADA. OPÇÃO PELO REGIME CELETISTA VÁLIDA. IMPOSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS RESULTANTES DE CARGOS PÚBLICOS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE 1º GRAU. 1. Impossibilidade de acumulação de proventos resultantes de cargos públicos resultante do parágrafo 5º, do artigo 183, da Constituição Federal de 1946. Dessa forma quando o autor teve o seu regime celetista convertido em estatutário, no ano de 1953, a acumulação ora pleiteada já se afigurava indevida. A conduta da Administração, apesar de tardia, foi legítima. 2. A possibilidade de acumulação de duas funções médicas, com base nos disposto no artigo 99, inciso IV, da CF/67, reconhecida na sentença de 1º grau, tem aplicabilidade tão somente aos servidores públicos civis, e não aos militares, sujeitos que estavam a regramento próprio. 3. Reversão da verba honorária, decorrente da inversão da sucumbência. 4. Apelação provida. Reforma da sentença de 1º grau."
(AC 89030088786, TRF-3ª. Região, Turma Suplementar da Primeira Seção, Rel. Juiz Federal Convocado Carlos Delgado, dec. un. pub. DJU 30.08.2007, p. 765)
"ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO. MILITAR. MEDICO. 'E VEDADO, AO OFICIAL MEDICO DA ATIVA, O EXERCICIO ACUMULADO DE CARGO OU EMPREGO PUBLICO DE MEDICO CIVIL' (SUMULA-151 DO TFR)."
(RO 8904151287, TRF-4ª. Região, 3ª. Turma, Rel. Des. Fed. Gilson Langaro Dipp, dec. un. pub. DJU 25.10.1989)
Neste mesmo sentido, o Parecer S-11 do Consultor Geral da República, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República em 12.02.1986, cuja respectiva ementa passo a transcrever:
"Embora servido em sentido amplo, o militar não se identifica com funcionário público, sendo distinto o regime de cada qual. Um e outro tem estatutos próprios e na própria Lei Maior o tratamento é diferenciado - Seção VI do Capítulo VII do Título I, em se tratando de militar, Seção VIII do mesmo Capítulo, no caso de funcionário público civil. No caso concreto, aplica-se o art. 93, §§ 5º, 6º e 9º da Carta, e não tem aplicação o art. 99 e seus parágrafos. Médico militar, enquanto na ativa, não pode exercer cargo ( celetista ) permanentes, no seviço público em geral, nem pode receber, na inatividade, vencimentos ou salários a que não sejam os relativos a mandato, magistério, comissão ou contratação para serviço técnico especializado temporário, sendo-lhe vedada a percepção cumulativa de proventos decorrentes de acumulação ilícitas. O médico militar pode ser nomeado médico do INAMPS, nas, ao tomar posse, deve ser imediatamente transferido para a reserva, o militar da ativa empossado em cargo público permanente, estranho à sua carreira, será imediatamente transferido a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei, art. 93, § 4º, da Carta. A norma a respeito não é nova. Sem solução de continuidade, ela vem da Constituição de 1946, art.181, § 3º, e foi repetida pela Carta de 1967, art.94, § 3º; a Carta atual acrescentou que a transferência seguir-se-ia à posse, imediatamente, art. 93, § 4º. Neste sentido é a jurisprudência do STF, pelo menos, fixam esse entendimento que aliás, decorre de lei expressa. Pelo princípio da harmonia dos poderes, a administração não pode ignorar a jurisprudência - pacífica, reiterada, coerente - do STF, essa ignorância chega a ser indefensável quando a jurisprudencia se tenha firmado em feitos nos quais a administração foi parte. A administração não pode dar curso a processo nos quais se insiste reexame de questões já decididas definitivamente pelo STF. O serviço público, envolvendo diversos órgãos, em doze oportunidades, ocupou-se de assunto já resolvido pelo mais alto Tribunal do País e ainda voltará ao Presidente da República. Ao Presidente da República deve ser poupado tempo para ocupar-se dos grandes problemas do País e não ter seu tempo ocupado por assuntos que não deveriam ter curso na administração. Corre-se o risco de ter de fazer-se lei mandando que as leis sejam cumpridas, à semelhança do que dispôs o Decreto de 18 de junho de 1822. Aos órgãos de pessoal dos ministérios militares e do INAMPS, bem como aos comandantes, chefes e diretores das organizações militares, incumbe fiscalizar a ocorrência de acumulações ilícitas, Decreto nº 91.849/85, art. 5º. Nos casos de acumulação ilegal, deve-se notificar o interessado, para exercer o direto de opção, na forma da lei. Sendo ilegal a acumulação, ilegítimo será o pagamento cumulativo dos respectivos proventos, vencimentos e salários."
Uma segunda linha jurisprudencial defendia que a acumulação de cargos públicos civil e militar por médico era possível, por força de tratamento infraconstitucional específico, o que não deixava de soar contraditório.
Neste sentido, veja-se, por exemplo:
"ADMINISTRATIVO. MEDICO MILITAR. EXERCICIO CUMULATIVO DA ATIVIDADE MILITAR COM O CARGO DE MEDICO DO IPASE. LEGALIDADE DA ACUMULAÇÃO APOS A EC 20/66 E DL 317/67. COM O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N 20/66 E DO DECRETO-LEI N 317/67, PASSOU A SER LEGAL A ACUMULAÇÃO DA ATIVIDADE DE OFICIAL MEDICO DA POLICIA MILITAR COM O CARGO DE MEDICO DO ANTIGO IPASE. SENTENÇA CONFIRMADA, POR SEUS PROPRIOS FUNDAMENTOS."
(AC 8901227703, TRF-1ª. Região, 2ª. Turma, Rel. Des. Fed. Hércules Quasimodo, dec. un. pub. DJU 06.05.1991, p. 9472)
Registre-se, ainda, o entendimento de que, embora a acumulação não fosse possível, não competiria ao órgão ou entidade pública civil negar posse ao médico militar, mas sim à Administração Pública Militar, quando tomasse ciência da acumulação, adotar as medidas para a passagem do militar à reserva.
Assim, e novamente a título exemplificativo, veja-se:
"MEDICO MILITAR. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DE MEDICO, COMO MEDICO MILITAR DA ATIVA E MEDICO DO INAMPS. DECISÃO QUE AFRONTOU A PROIBIÇÃO EXPRESSA NO PARAGRAFO 4. DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, IN VERBIS: PARAGRAFO 4. O MILITAR DA ATIVA EMPOSSADO EM CARGO PÚBLICO PERMANENTE, ESTRANHO A SUA CARREIRA, SERÁ IMEDIATAMENTE TRANSFERIDO PARA A RESERVA, COM OS DIREITOS E DEVERES DEFINIDOS EM LEI. PROVIMENTO DO RECURSO, EM PARTE, PARA AFASTAR O DIREITO A CUMULAÇÃO DOS CARGOS, SEM PREJUIZO DO DIREITO A POSSE DO IMPETRANTE NO CARGO DE MEDICO DO INAMPS, SUJEITANDO-SE POREM A MEDIDA DECORRENTE DO CITADO PRECEITO CONSTITUCIONAL."
(RE 99022, STF, 2ª. Turma, Rel. Min. Djaci Falcão, dec. un. pub. DJU 16.12.1982)
"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MAJOR-MEDICO DO QUADRO DE SAUDE DA POLICIA MILITAR. POSSE EM CARGO PUBLICO CIVIL DE MEDICO. ADMISSIBILIDADE. I. MEDICO INTEGRANTE DO QUADRO DE SAUDE DA POLICIA MILITAR, APROVADO EM CONCURSO PUBLICO, PARA OCUPAR CARGO DE MEDIDO CIVIL DO INAMPS, TEM DIREITO A POSSE, SENDO VEDADO A AUTARQUIA NEGA-LA AO ARGUMENTO DE PROIBIÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS, POIS ORIENTA, A ESPECIE, O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO EXTINTO TFR, A LUZ DA CONSTITUIÇÃO VIGENTE, NA EPOCA DA IMPETRAÇÃO (CF DE 1967, COM A EMENDA N. 1/69), DE QUE ´O ART. 93, PARAG. 4 DA CF, NÃO SE DIRIGE A AUTORIDADE EMPREGADORA, PARA IMPEDI-LA DE NOMEAR O CANDIDATO APROVADO, MAS A ARMA, A QUE ESTE PERTENCE´, O QUE SE MANTEM NO PARAG. 3 DO ART. 42 DA LEI FUNDAMENTAL DE 05.10.88, EM VIGOR. II. REGISTRE-SE, ADEMAIS, QUE ´A ORIENTAÇÃO DO STF TEM SIDO, POR ULTIMO, NO SENTIDO DE CONSIDERAR CERTO E LIQUIDO O DIREITO A POSSE NA SITUAÇÃO DESCRITA, EMBORA DEVA A ADMINISTRAÇÃO MILITAR ADOTAR, A SEGUIR, COMPROVADO O NOVO VINCULO FUNCIONAL, A CONSEQUENCIA DE TRANSFERIR O MEDICO MILITAR PARA A RESERVA´ (RTJ 117/1.167 - RE N. 100.204/PE, REL. MIN. NERI DA SILVEIRA). III. APELAÇÃO PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA, PARA CONCEDER-SE A SEGURANÇA BUSCADA."
(AMS 8901216582, TRF-1ª. Região, 2ª. Turma, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, dec. un. pub. DJU 08.04.1991, p. 6568)
"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. MEDICO MILITAR E EMPREGO DE MEDICO DO INAMPS. ACUMULAÇÃO. - O MEDICO MILITAR, ENQUANTO NA ATIVA, ESTA IMPEDIDO DE ACUMULAR CARGO OU EMPREGO DE MEDICO NA ADMINISTRAÇÃO PUBLICA DIRETA OU INDIRETA. TEM, ENTRETANTO, O DIREITO DE ASSUMIR ESSE CARGO OU EMPREGO, DESDE QUE, COMO MILITAR, SEJA TRANSFERIDO PARA A RESERVA REMUNERADA, NA FORMA EXIGIDA PELA CONSTITUIÇÃO. - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO EXTINTO TFR. - HA DE RESSALTAR-SE QUE O SUPERVENIENTE ART. 17,PARAGRAFO PRIMEIRO, DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITORIAS DA CARTA DE 1988, TORNOU LICITAS POSSIVEIS ACUMULAÇÕES DE DOIS CARGOS PRIVATIVOS DE MEDICO QUE ESTIVESSEM SENDO EXERCIDOS POR MEDICOS MILITARES. - APELAÇÃO E REMESSA DESPROVIDAS. SENTENÇA CONFIRMADA."
(AMS 8905086497, TRF-5ª. Região, 1ª. Turma, Rel. Des. Fed. Orlando Rebouças, dec. un. pub. DJU 25.01.1991, p. 805)
O Egrégio STF, quando do julgamento do RE no. 182.811-MG, 2ª. Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, dec. un. pub. DJU 30.06.2006, p. 35, entendeu ser possível a acumulação de cargos públicos civil e militar por profissionais de saúde admitidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, mas isto como resultado da aplicação do disposto no art. 17, § 2º. dos ADCT/88.
O acórdão foi assim ementado:
"Recurso extraordinário. 2. Acumulação de cargos. Profissionais de saúde. Cargo na área militar e em outras entidades públicas. Possibilidade. Interpretação do art. 17, § 2o, do ADCT. Precedente. 3. Recurso extraordinário conhecido e provido."
Ainda há que se lembrar a previsão normativa do art. 11 da Emenda Constitucional no. 20, de 15.12.1998, que diz:
"Art. 11 - A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal, não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo."
A norma do art. 11 da Emenda Constitucional no. 20/98 alcança também a hipótese de acumulação de cargos por "militares", convalidando, assim, inclusive os casos de acumulação não permitidos nos ordenamentos jurídicos anteriores.
Neste sentido é a jurisprudência do Eg. TCU, como exemplificado pela ementa do respectivo acórdão, a seguir transcrita:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM CONSULTA. HIPÓTESES DE ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS.
1. Somente é lícita a acumulação de proventos quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, independentemente de o beneficiário ser servidor público ou militar.
2. Permite-se a continuidade da acumulação de proventos de aposentadoria, reserva remunerada ou reforma com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, respeitando-se o limite salarial do funcionalismo público, àqueles que preencheram as condições do art. 11 da EC 20/98, até 16/12/98.
3. O servidor, amparado pelo art. 11 da EC 20/98, que implemente as condições para aposentar-se no novo cargo, somente poderá fazê-lo se renunciar à percepção dos proventos decorrentes da aposentadoria anterior, salvo na hipótese de acumulação de proventos decorrentes da aposentadoria, aos da reserva remunerada ou reforma anterior, por se tratarem de regimes diferentes."
(Acórdão 1310/2005 – Plenário, Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, dec. un. pub. DOU 12.09.2005)
Outrossim, não se poderá falar em "ressarcimento" ao Erário Público, somente pelo fato da acumulação, na medida em que houver sido comprovada a efetiva execução das atribuições de seu cargo pelo servidor público federal militar, e a compatibilidade de horários.
Novamente, com apoio na jurisprudência do Eg. TCU:
"REPRESENTAÇÃO. ACUMULAÇÃO INDEVIDA DE CARGOS PÚBLICOS COM COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS E EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESNECESSIDADE DE RESSARCIMENTO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÃO. Tendo sido comprovada a compatibilidade de horários e a prestação de serviços por servidor, dispensando-se o ressarcimento dos valores referentes à remuneração percebida, se caracterizada a boa-fé."
(Acórdão 167/2005 – Primeira Câmara, Rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, dec. un. Pub. DOU 23.02.2005)
Diga-se, em acréscimo, que a boa-fé somente poderia vir a não ser presumida na hipótese de o servidor público que estivesse a acumular indevidamente cargos públicos, se, uma vez notificado a optar por um deles, se negasse a fazê-lo, expressa ou tacitamente, ou seja, manifestando explicitamente a vontade de não optar, ou deixando de fazê-lo no prazo que para isso lhe fosse designado, nos moldes do art. 133 da Lei no. 8.112/90, com a redação dada pela Lei no. 9.527/97.
III – CONCLUSÕES
A jurisprudência do Egrégio Supremo Tribunal Federal sempre manifestou-se firmemente no sentido de negar aos servidores públicos federais militares a possibilidade de acumularem o posto ou a graduação com cargo público civil, em quaisquer das esferas políticas de poder.
Não obstante, na jurisprudência formada no âmbito dos Tribunais ordinários é possível encontrar-se linhas hermenêuticas em sentido contrário, quando o militar for também médico ou professor, desde que provada a compatibilidade de horários.
Os casos de acumulação indevida ocorridos até o advento do art. 17, parágrafo 2º. da Constituição Federal de 1988 foram convalidados, e assim, aptos a conferirem ao militar, uma vez preenchidos os demais requisitos previstos na legislação respectiva, todos os direitos decorrentes do exercício dos cargos acumulados, respeitando-se, todavia, os limites constitucionais da remuneração dos servidores públicos.
Quanto aos casos de acumulação não abrangidos pela norma do art. 17, parágrafo 2º. da Constituição Federal de 1988, somente restará tipificada a má-fé por parte do servidor militar se, uma vez notificado a optar por um dos cargos, não vier a fazê-lo, expressa ou tacitamente.
Caracterizada a boa-fé do servidor militar, não estará ele obrigado a ressarcir o Erário Público pela remuneração havida por conta do cargo público civil que tiver estado a exercer até então.