RESUMO: Investiga a problemática da inelegibilidade decorrente da desaprovação de contas, conforme previsão contida no art. 1º, inciso, I, alínea "g", da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, traçando uma evolução histórica, verificando o posicionamento da jurisprudência e sugerindo parâmetros para sua aferição. Examina, ao final, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância na análise das contas.
PALAVRAS-CHAVE: Inelegibilidade. Desaprovação de contas. Proporcionalidade.
ABSTRACT: Investigates the issue of ineligibility due to the disapproval of accounts as provision contained in art. 1, clause, I, "g" of the Supplementary Law n. 64, of May 18, 1990, tracing a historical evolution, checking the placement of the case and suggested parameters for your measurement. Examines, in the end, the possibility of applying the principle of insignificance in the analysis of the accounts.
KEYWORDS: Ineligibility. Disapproval of accounts. Principle of proportionality.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Traçado histórico. 3. O julgamento pelos Tribunais de Contas. 4. A aplicação do princípio da insignificância. 5. Conclusões. 6. Referências.
1. INTRODUÇÃO
O processo eleitoral brasileiro determina que o pretendente a cargo eletivo deverá preencher algumas condições de elegibilidade e não incorra em situações de inelegibilidade para que seja considerado candidato e possa disputar o pleito. A primeira hipótese encontra-se prevista no art. 14, §3º, da Constituição da República. No que toca ao segundo aspecto, a Constituição fixou como condições de inelegibilidade a inalistabilidade e o analfabetismo, conforme previsão contida nos subsequentes §§4º e 7º do mencionado art. 14.
Em seguida, o texto constitucional previu, por meio do §9º do art. 14, a possibilidade de o legislador complementar fixas outras hipóteses de inelegibilidade, em atenção à proteção da improbidade, moralidade, vida pregressa e a normalidade e legitimidade das eleições, contexto que autorizou a edição da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990 que, desse modo, fixou diversas hipóteses adicionais de inelegibilidade.
A atenção deste trabalho será direcionada ao aspecto relacionado à inelegibilidade decorrente de rejeição de contas em função de irregularidade insanável, conforme previsão contida no art. 1º, inciso, I, alínea "g", da referida Lei Complementar nº 64/90.
Nesse sentido, será realizado um exame da doutrina, jurisprudência e da legislação acerca do assunto, procurando-se delimitar os limites da incidência do dispositivo destacado e investigando, ainda, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância.
2. TRAÇADO HISTÓRICO
A previsão da necessidade de que uma pessoa, que seja um administrador público, e que pretenda ser candidato a cargo eletivo, tenha suas contas aprovadas pelo Tribunal de Contas representa um marco histórico no processo de escolha de candidatos às eleições.
Logo após a promulgação da Constituição, foi apresentado à Câmara dos Deputados um projeto de lei complementar (Projeto nº 149/1989), de autoria do Deputado Federal Ney Lopes, que estabelecia diversas situações de inelegibilidade. Dentre as hipóteses, não havia, na sua redação original, previsão de caracterização de inelegibilidade em função de rejeição de contas.
No Senado Federal, o projeto recebeu o número 231/1990 e teve como relator o Senador Jarbas Passarinho. Durante a tramitação do projeto de lei houve o oferecimento de um substitutivo que, após aprovado, redundou no texto final, mantido pela Câmara dos Deputados e convertido, então, na Lei Complementar nº 64/90 que, no aspecto ora tratado, não sofreu veto pelo Presidente da República[1], contemplando a aprovação das contas como um dos requisitos necessários à escolha como candidato ao pleito.
As disposições da Lei Complementar nº 64/90 se seguiram à previsão da Lei Complementar nº 05, de 29.04.1970, editada em função da determinação contida no art. 151 da Emenda Constitucional nº 01/1969. Especificamente em relação à questão da rejeição das contas, contudo, a Lei Complementar nº 64 inovou o ordenamento jurídico.
Logo após a promulgação, foi formulada consulta pelo então Senador Maurício Corrêa ao Tribunal Superior Eleitoral (Consulta nº 1173) em que se questionava a validade da lei complementar para as eleições do ano de 1990 (para Presidente, Governador, Senador e Deputados Federal e Estadual) diante do princípio da anualidade previsto no art. 16 da Constituição de 1988. O Tribunal, todavia, assentou que, como não se tratava de alteração do processo eleitoral, a validade imediata do diploma estaria assegurada valendo, portanto, para as eleições daquele ano.
3. O JULGAMENTO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS
Examinando-se o art. 1º, inciso I, alínea "g", da Lei Complementar nº 64/90, observa-se que o legislador indicou, singelamente, que se as contas fossem rejeitadas pelo Tribunal de Contas, decorrente de irregularidade insanável, em caráter definitivo, salvo na hipótese de estar sendo discutida no âmbito do Poder Judiciário, implicaria a inelegibilidade do candidato e, por via de consequencia, provocaria a impossibilidade do correspondente registro. É tipo de inelegibilidade classificada por CONEGLIAN (2008, P. 75) quanto à abrangência, como ampla, geral, total ou absoluta. Para COSTA (2006, 232), tal situação representa uma inelegibilidade cominada potenciada.
A correta ideia adotada pelo legislador era a de que se o pretendente ao cargo público não era capaz de gerenciar corretamente as contas que estavam sob sua gestão, não estaria apto ao cargo público eletivo que, à semelhança do anterior, envolverá gestão de recursos públicos.
Indo mais além, PINTO (2008, 3) argumenta que
"A finalidade, pois, da entrega de direitos políticos ao cidadão para que possa ser investido no comando de um município ou de um país não deve ser distorcida. Não pode o beneficiário desse direito dele utilizar-se para chegar ao poder e dizimar o patrimônio público. A liberação do acesso aos cargos da Administração à pessoa comprovadamente desonesta atenta contra a própria sobrevivência do Estado enquanto veículo de realização dos mesmos interesses coletivos."
Apenas para facilitar o entendimento, transcreve-se o dispositivo sob exame, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 135/2010:
"Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade insanável que configure ato doloso de improbidade administrativa, e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se esta houver sido suspensa ou anulada pelo Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes, contados a partir da data da decisão, aplicando-se o disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal, a todos os ordenadores de despesa, sem exclusão de mandatários que houverem agido nessa condição;
Primeiramente, observa-se que as pessoas a que se refere o dispositivo são os gestores públicos que, assim, são responsáveis perante as Cortes de Contas dos recursos públicos por eles administrados. Sendo assim, enquadram-se nesse grupo os gerentes financeiros, os ordenadores de despesas e todos aqueles indicados no art. 71, inciso II, da Constituição de 1988, ou seja, "administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público", mais detalhadamente indicados no art. 5º da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (no caso de recursos federais):
a) qualquer pessoa física, órgão ou entidade que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária;
b) aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário;
c) os dirigentes ou liquidantes das empresas encampadas ou sob intervenção ou que de qualquer modo venham a integrar, provisória ou permanentemente, o patrimônio da União ou de outra entidade pública federal;
d) os responsáveis pelas contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
e) os responsáveis por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado que recebam contribuições parafiscais e prestem serviço de interesse público ou social;
f) todos aqueles que lhe devam prestar contas ou cujos atos estejam sujeitos à sua fiscalização por expressa disposição de Lei;
g) os responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município;
h) os sucessores dos administradores e responsáveis a que se refere este artigo, até o limite do valor do patrimônio transferido, nos termos do inciso XLV do art. 5° da Constituição Federal;
i) os representantes da União ou do Poder Público na assembleia geral das empresas estatais e sociedades anônimas de cujo capital a União ou o Poder Público participem, solidariamente, com os membros dos conselhos fiscal e de administração, pela prática de atos de gestão ruinosa ou liberalidade à custa das respectivas sociedades.
Já CÂNDIDO (1999, p. 185) defende que os sujeitos ativos do referido dispositivo são exatamente os sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/92, ou seja, os que "devem prestação de contas ao Tribunal ou Conselho de Contas e/ou ao Poder Legislativo competente (CF, art. 71, I e II)".
De outro lado, cumpre analisar a questão da insanabilidade das irregularidades verificadas no âmbito do Tribunal de Contas. Uma irregularidade é dita insanável quando não puder ser convalidada. Ou seja, quando se tratar de irregularidade que não envolva apenas de violação a aspectos formais, mas que está contida na essência do próprio ato examinado, impossível de ser corrigida. Nas palavras de CÂNDIDO (1999, P. 185) representa uma irregularidade "insuprível e acarreta uma situação de irreversibilidade na administração pública e seus interesses, além de se caracterizar como improbidade administrativa".
A propósito do tema, colhe-se o entendimento de COSTA (2006, P. 246):
"Tal decisão, para ensejar a anexação desse efeito cominatório, deverá versar sobre a rejeição de contas por existência de irregularidade insanável, assim compreendidas também aquelas irregularidades que não tragam prejuízo ao erário, mas que atentem contra a moralidade, a economicidade, a razoabilidade, a publicidade, ou qualquer outro valor tutelado pelo ordenamento jurídico."
GOMES (2010, P. 169) não destoa desse entendimento:
"Insanáveis, frise-se,são as irregularidades graves, decorrentes de condutas perpetradas com dolo ou má-fé, contrárias ao interesse público; podem causar dano ao erário, enriquecimento ilícito, ou ferir princípios constitucionais reitores da Administração Pública. Por isso, podem configurar improbidade administrativa ou mesmo delito criminal." (destaques originais)
Também CASTRO (2008, 223) compartilha do entendimento de que a "irregularidade insanável, capaz de gerar a inelegibilidade desta alínea, é aquela que traz em si a nota da improbidade administrativa, por causar prejuízo ao patrimônio público ou atenta contra os princípios norteadores da Administração".
Então, o que poderia ser considerada irregularidade insanável? O Tribunal Superior Eleitoral entende que irregularidade insanável "é aquela que indica ato de improbidade administrativa, assim como definida na Lei nº 8.429/92 ou qualquer forma de desvio de valores" (Recurso Ordinário nº 588/PR, Relator Min. Fernando Neves. Publicado em sessão em 23.09.2002). Observa-se que o traço distintivo de uma irregularidade sanável de outra dita insanável está, portanto, não apenas vinculada à questão da correção do ato, mas também na nota de má-fé por parte do agente.
Sob esse ângulo, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "a má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-intenção do administrador" (REsp 909446/RN, DJe 22.04.2010)
GARCIA (2006, 282) defende que os atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 10º da Lei nº 8.429/92 dependem da prova do dolo, afastando-a apenas nos atos que importem em prejuízo ao erário (art. 10), quando então se pode caracterizar como ímprobo determinado ato culposo, conforme previsão contida no mencionado dispositivo. OSÓRIO (2007, 256) também compartilha esse entendimento.
Segundo CÂNDIDO (1999, p. 185), "as irregularidades meramente formais não se prestam, a princípio para serem rotuladas de 'insanáveis'", uma vez que "geralmente não trazem prejuízo à administração, podem ser corrigidas e não revelam dolo do agente".
Nesse sentido, ainda de acordo com o Tribunal Superior Eleitoral, "a insanabilidade
pressupõe a prática de ato de má-fé, por motivação subalterna, contrária ao interesse público, marcado pela ocasião ou pela vantagem, pelo proveito ou benefício pessoal, mesmo que imaterial." (Respe 23.565, Relator Min. Luiz Carlos Madeira). É irrelevante, portanto, que o agente promova o pagamento do débito em tempo hábil. Assim, "a quitação de multa imposta pelo Tribunal de Contas Estadual, em razão de tal ato, não exclui a sanção de inelegibilidade cominada ao candidato." (AgRGRO nº 1.208. Relator Min. Caputo Bastos. Publicado em sessão de 31.10.2006)
A vinculação da improbidade à inelegibilidade sofre o combate de parte da doutrina, como se colhe, por exemplo, do entendimento adotado por COSTA (2006, p. 250):
"Ora, a alínea g do dispositivo glosado não faz referência a atos de improbidade, que induzam a suspensão dos direitos políticos como afirmou o então Min. Célio Borja, mas faz expressa referência à existência de vícios insanáveis, os quais deram causa a rejeição das contas. A questão a saber, na aplicação deste preceito, é se o vício que ensejou a rejeição das contas é passível de validação, ou se já não o é. Dessarte, o conceito normativo de irregularidade insanável é que precisa ser estipulado, independentemente do conceito de improbidade, até porque há inúmeros atos de improbidade que não resultam de atos viciados no conteúdo, embora sejam viciados na finalidade (abuso de poder político, v.g.)."
CÂNDIDO (1999, p. 181), por seu turno, sustenta que a Lei da Improbidade (Lei nº 8.429/92) "também regula fatos aqui objetos de preocupação do legislador eleitoral". Segundo esse autor:
"Enquanto a Lei nº 8.429/92 declara a improbidade administrativa nos termos em que consigna em seu texto, acarretando a suspensão dos direitos políticos, a LC nº 64/90 seleciona e valora essa improbidade erigindo-a em causa bastante para ocasionar a inelegibilidade por 5 anos"
Por outro lado, a Lei Complementar nº 135, de 4 de junho de 2010, que alterou a redação conferida ao art. 1º, inciso I, alínea "g" da Lei Complementar nº 64/90, adotou o entendimento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral, ao determinar que somente será configurada a inelegibilidade quando "configure ato doloso de improbidade administrativa".
Observe-se que o fato de o Tribunal de Contas ou os órgãos legislativos eventualmente caracterizarem a irregularidade como insanável não impede o Poder Judiciário reapreciar a questão e descaracterizar o ato como passível de provocar a inelegibilidade, diante da própria natureza definitiva da jurisdição e do correlato princípio da inafastabilidade. Ou seja, a própria Justiça Eleitoral pode (e deve) aferir a natureza da rejeição, se insanável ou não para efeitos eleitorais. É o que se colhe do entendimento adotado pelo Tribunal Superior Eleitoral:
"Registro de candidatura - Contas rejeitadas - Ação declaratória contra decisão da Câmara - Decisão julgando improcedente, com trânsito em julgado - Prazo de inelegibilidade que flui pelo tempo que faltar.
Possibilidade de a Justiça Eleitoral verificar se as irregularidades são insanáveis, mesmo havendo decisão do Tribunal de Contas e da Câmara Municipal desaprovando as contas. Matéria considerada prequestionada porque suscitada em sede de embargos de declaração, mesmo que tenham restado rejeitados.
Não-aplicação do mínimo constitucional da receita de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino - Irregularidade que não acarreta inelegibilidade.
Recurso conhecido e provido."(RECURSO ESPECIAL ELEITORAL nº 16433, Acórdão nº 16433 de 05/09/2000, Relator(a) Min. FERNANDO NEVES DA SILVA, Publicação: PSESS - Publicado em Sessão, Data 5.9.2000. Grifou-se)
Esse também é o pensamento de CÂNDIDO (1999, p. 187) que defende que "compete à Justiça Eleitoral apontar, frente ao caso concreto, se a irregularidade é sanável ou insanável, bem como se ela se elege, ou não, como improbidade administrativa, para os fins a que se refere o art. 1º, I, e, da LC nº 64/90, ora resumidamente aqui analisado".
Para essa análise, realmente, é imprescindível que se examine, em detalhes, a natureza da condenação promovida pelo Tribunal de Contas, devendo-se ter acesso a todos os documentos do correspondente procedimento administrativo de controle, a fim de se ter acesso a todos os elementos de prova constantes dos autos administrativos objetivando perscrutar a natureza da irregularidade.
Ainda a propósito do tema, constata-se que o Tribunal Superior Eleitoral possui precedentes que rejeitam a inelegibilidade em decorrência de singela desaprovação de contas derivada de não aplicação de limites mínimos em educação e saúde, como se comprova dos seguintes precedentes daquela Corte:
"AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA ALINHADA COM A JURISPRUDÊNCIA DO TSE.
1. A falta de aplicação do percentual mínimo em educação não gera inelegibilidade. Precedentes.
2. Decisão agravada que se mantém pelos seus próprios fundamentos.
3. Agravos regimentais desprovidos."(Agravo Regimental em Recurso Especial Eleitoral nº 30169, Acórdão de 28/04/2009, Relator(a) Min. EROS ROBERTO GRAU, Publicação: DJe - Diário da Justiça Eletrônico, Data 19.05.2009, Página 16. Grifou-se)
Registro. Inelegibilidade. Art. 1º, I, g, da LC nº 64/90.
Preliminares.
1. Reconhece-se a condição de terceiro prejudicado de candidato a vice, legitimando-o à interposição de recurso especial, porquanto manifesto seu interesse em se insurgir contra decisão indeferitória do pedido de registro da candidata a prefeito, componente de chapa.
2. Se o Tribunal Regional Eleitoral manteve o indeferimento do registro de candidata a prefeito, carece o partido impugnante de interesse para recorrer, dada ausência de sucumbência.
3. O eventual não-acolhimento de um fundamento pela Corte de origem suscitado pelo autor da impugnação, não o torna parte vencida e não o legitima para recorrer, nos termos do art. 499 do CPC, o que não impede, todavia, de que possa a questão ser argüida em contra-razões a eventual recurso da parte contrária.
Mérito.
4. A não-aplicação de percentual mínimo de receita resultante de impostos nas ações e serviços públicos de saúde não configura vício insanável, considerando, por analogia, os precedentes do Tribunal no que tange à área de ensino e as circunstâncias averiguadas no caso concreto.
Recurso do partido impugnante não conhecido.
Recursos dos candidatos providos." (Recurso Especial Eleitoral nº 35395, Acórdão de 23/04/2009, Relator(a) Min. ARNALDO VERSIANI LEITE SOARES, Publicação: DJe - Diário da Justiça Eletrônico, Tomo 103, Data 02.06.2009, Página 33/34. Grifou-se)
Essa questão da aplicação do mínimo em educação foi analisada por COSTA (2006, P. 251)que, citando Pedro Henrique Távora Niess, leciona que somente seria possível caracterizar a não aplicação do mínimo no ensino fundamental para a decretação da inelegibilidade se não for possível a complementação no ano seguinte. Caso contrário, a infração seria convalidável e, portanto, sanável, o que não provocaria a inelegibilidade do candidato.
GOMES (2010, 169) indica situações nas quais o Tribunal Superior Eleitoral definiu como insanáveis as contas: a) retenção de contribuições previdenciárias sem o indispensável repasse à Previdência Social; b) prática de atos geradores de dano ou prejuízo ao erário; c) aplicação irregular de receitas repassadas por meio de convênio; d) utilização de recursos inexistentes para abertura de créditos suplementares e existência de déficit orçamentário; e) descumprimento de lei de licitações; f) inexistência de livros contábeis; e g) não pagamento de precatórios.
De acordo com o transcrito art. 1º, inciso I, alínea "g", da Lei Complementar nº 64/90, é preciso ainda que a questão da desaprovação das contas não esteja sendo discutida pelo Poder Judiciário. Num primeiro momento, entendeu-se que a ressalva implicava na singela propositura de ação anulatória. Esse entendimento estava cristalizado no enunciado nº 01 da Súmula de jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral, redigida nos seguintes termos: "Proposta a ação para desconstituir a decisão que rejeitou as contas, anteriormente à impugnação, fica suspensa a inelegibilidade."
Posteriormente, com o julgamento do RO nº 912 (relator Min. Fernando Neves. Publicado em sessão de 24.08.2006) a Corte passou a entender que seria preciso obter uma decisão liminar favorável para afastar a causa de inelegibilidade. No particular, merece registro a lição de GOMES (2010, 175):
"Deveras, é de se repudiar o ajuizamento oportunista da ação em tela, ou seja, aquele que tenha por único propósito ilidir a incidência da inelegibilidade, e não propriamente discutir seriamente os fundamentos em que a rejeição das contas se assenta."
O entendimento jurisprudencial foi positivado pela Lei Complementar nº 135/2010 que fixou a necessidade de suspensão ou anulação da decisão administrativa pelo Poder Judiciário para se afastar sua eficácia. A alteração legislativa suprimiu a expressão "houver sido ou estiver sendo submetida" que constava da alínea "g" do inciso I do art. 1º da LC 64/90, que dava margem, como visto, ao entendimento de que bastava o singelo ajuizamento da ação para se afastar a inelegibilidade.
Outra questão associada ao tema que não gera muita discussão diz respeito à aprovação das contas pelas Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas ou Congresso Nacional, no caso de chefes dos Poderes Executivos Municipal, Estadual e Federal. Nessas hipóteses, os Tribunais de Contas não proferem julgamento das contas, mas apenas promovem um exame prévio, conforme art. 31, §2º, 33. §2º (no caso do DF) e art. 71, inciso I, todos da Constituição da República de 1988. Nesses casos, compete ao Parlamento a caracterização da irregularidade como insanável ou não, mantendo-se a última palavra com o Poder Judiciário.
A propósito do tema, colhe-se pensamento de CASTRO (2008, 215) que assim conclui:
"Em resumo, pode-se dizer que, toda vez que o Tribunal de Contas aprecia gestão do orçamento, ele se limita a emitir parecer prévio, hipótese em que o julgamento é da Casa Legislativa propriamente dita, porque o julgamento é político. Por conseguinte, o órgão competente, neste particular, é o Congresso Nacional, ou a Assembléia Legislativa, ou a Câmara Municipal. É essa decisão que vai gerar a inelegibilidade de que trata a alínea g."
Desse modo, a competência para o julgamento das contas pode se originar tanto do Tribunal de Contas quanto do Poder Legislativo, diretamente, por meio das Câmaras Municipais, Assembleias Legislativas ou Congresso Nacional.