1- A NORMATIZAÇÃO DA CONDUTA HUMANA
A conduta humana é estudada em várias áreas, mas a normatização dessa conduta é objeto específico de três áreas de conhecimento, a saber:
a) Direito;
b) Ética;
c) Teologia Moral.
A última mencionada acima, no entanto, não se presta a maiores discussões acerca de seus enunciados e conclusões, pois que encontra barreiras intransponíveis à argumentação quando se chega ao âmbito dogmático do divino.
Por outro lado, Ética e Direito apresentam grande similitude, seja em seu objeto de estudo, seja em seus objetivos.
2- ÉTICA E DIREITO
O que diferencia uma discussão jurídica da conduta de uma discussão filosófica ( ética ) desta não é o seu conteúdo ou essência, mas sim a forma pela qual os assuntos são abordados. A discussão filosófica é mais abstrata e a jurídica mais concreta.
Numa abordagem ética se analisa o ente sem que este esteja associado a qualquer caso concreto. Por exemplo, estuda-se "o aborto". Ora, "o aborto" não existe como coisa em si, separado de uma circunstância fática. A discussão ocorre, portanto, somente no campo das idéias e abstrações.
Já no Direito são estudados casos concretos, são analisados fatos. Usando o mesmo exemplo do aborto, não se pensará este de forma ideal, mas somente vinculado a um acontecimento real, no mundo concreto e palpável.
O comportamento humano tem certamente algum conteúdo genético ou instintivo, tal qual ocorre com os demais animais. Mas o seu ajustamento à ordem social é preponderantemente de natureza moral. [01]
Tanto os preceitos morais como legais têm por escopo "assegurar a sobrevivência e a prosperidade do grupo". [02] Não obstante, entre as discussões filosóficas e as jurídicas sobre a conduta humana, constata-se um fracasso da primeira e um razoável sucesso da segunda. [03] Diz-se sucesso da discussão jurídica não porque esta possa ser tida como mais eficaz no controle e normatização do agir humano, pois que há normas morais que superam qualquer força coativa legal. Na realidade, constata-se um fracasso da parte da Ética no sentido de conseguir estabelecer uma base sólida, um conjunto de preceitos válidos do que venha a ser definitivamente estabelecido e aceito. Enquanto que no campo jurídico existem normas postas a respeito dos mais diversos assuntos.
Este relativo sucesso do Direito em estabelecer bases sólidas a seus preceitos, sinalizado por Montoya, no entanto, apresenta-se meramente aparente, sofrendo na verdade, desde a gênese das normas até sua aplicação efetiva, dos mesmos limites, influências e alterações a que está submetida a Ética.
O fato de que no Direito se pode vislumbrar um corpo ou um organismo de normas, não quer dizer que estas ofereçam qualquer segurança quanto à verdade de seu conteúdo ou à justiça de sua aplicação.
Desde antanho Aristóteles já alertava sobre a distinção entre a eqüidade e a justiça, aproximando esta da legalidade e apresentando a anterior como um corretivo necessário:
"O que faz surgir o problema é que o eqüitativo é justo, porém não o legalmente justo, e sim uma correção da justiça legal. A razão disto é que toda lei é universal, mas a respeito de certas coisas não é possível fazer uma afirmação universal que seja correta." [04] Frise-se: essa afirmação universal sobre certas coisas não é viável igualmente na Ética como no Direito.
O Direito não se reduz à norma, embora seja esta um útil instrumental para sua fixação e materialização. Esta materialização, principalmente na tradição do Direito escrito, é que empresta ao mesmo uma falsa aparência de estabilidade que claramente inexiste na Ética.
Contudo, a norma é apenas uma face do Direito e até sua gênese é influenciadas por fatores outros muitos dos quais têm um conteúdo ético. A Ética, os valores, as relações sociais, informam o conteúdo do Direito em seu nascimento e posteriormente seguem influenciando-o em sua interpretação e aplicação. [05]
Portanto, se a filosofia tem problemas em universalizar conceitos éticos, o Direito padece dos mesmo males, eventualmente apresentando ilusórias soluções informadas pela mesma perplexidade do mundo ético. É que o Direito, como atuante na vida prática, na solução de problemas concretos e presentes, tem a necessidade de respostas imediatas, ainda que eventualmente falhas, razão pela qual aparenta ( e só aparenta ) maior segurança. [06]
Se o Direito, enquanto norma ( que é o aspecto que lhe dá o ilusório caráter de segurança ) é informado por conceitos basicamente éticos que o antecedem e o perseguem continuamente, não se pode considerar válido um raciocínio que atribua maior perfeição ao elemento dependente e menor ao principal. Ora, se o principal é falho, aquilo que dele depende ou deriva não pode ser perfeito ou melhor, antes deve compartilhar de sua mesma imperfeição.
3- ÉTICA E MORAL
As moralidades ou preceitos morais têm existido desde o surgimento das sociedades humanas, enquanto que a Ética surgiu bem mais tarde no período grego. Segundo Montoya , por moral deve ser entendido o termo genérico que designa o conjunto das moralidades históricas, os preceitos morais. Por Ética, deve-se entender de outra banda, a reflexão filosófica sobre as moralidades, pretendendo depurá-las, racionalizá-las, transformá-las em um código válido para qualquer homem, em suma, universalizá-las. [07]
Nesse contexto, a Ética tem se desenvolvido sob diferenças perspectivas:
a) Eudemonismo:
Buscando o sumo bem como aquele que não depende de outro, mas o constitui em si mesmo, encontra-se como resposta a felicidade. Na dicção de Aristóteles: "absolutamente perfeito é aquele fim querido sempre por si mesmo e nunca por outro. Tal parece ser mais do que qualquer coisa a felicidade: a esta, de fato, queremo-la sempre por si mesma e nunca por outra coisa." [08]
O homem deve buscar a felicidade e esta só é possível pela prática da virtude.
b) Contratualismo:
Concentra a moral nos atos tendentes ao estabelecimento da igualdade entre os homens, consubstanciada na eqüidade. Para isso, pressupõe-se a associação humana em um acordo ou contrato entre iguais, colimando estabelecer uma convivência harmônica e equilibrada. [09]
c) Utilitarismo:
Valoriza por seu turno a "solidariedade", devendo então os atos humanos serem pautados pelos seus resultados em termos de felicidade produzida, não como uma mera realização pessoal, mas a felicidade que se pode produzir aos outros.
d) Pluralismo:
Considerando um ecletismo das teorias anteriormente citadas, conclui-se que as moralidades cumprem funções diversas como: proporcionar ao indivíduo um modelo de comportamento; assegurar por meio da reciprocidade um equilíbrio dos membros do grupo e ainda, garantir o cuidado de todos, inclusive os mais débeis, para assegurar a coesão social. [10]
Efetivamente a resposta pluralista apresenta-se bastante coerente, pois a uma questão multifária e complexa não se pode dar uma solução unitária e simples.
E na realidade, as incursões éticas não são por natureza isoladas. Ao contrário, podem ser tomadas de maneira complementar e interpenetrante. Apenas para ilustrar podemos anotar que o eudemonismo que se volta à busca da felicidade baseia-se na prática da virtude, e a felicidade virtuosa não pode ser egoísta ao ponto de olvidar a solidariedade com os mais débeis ( utilitarismo ) e nem conformar-se com a desigualdade injusta ( contratualismo ). De outro lado, tanto o contratualismo como o utilitarismo visam em última instância a harmonia social que só pode pretender produzir a felicidade dos indivíduos.
Um exemplo bastante palpável dessa complementariedade entre as perspectivas éticas é a atual situação conflitiva entre as elites e as massas brasileiras. Certamente a busca da felicidade apartada, desconsiderando a necessária igualdade e, especialmente, a solidariedade, só pode conduzir a um contínuo conflito que resulta na violência incontrolada característica de nossa sociedade, e em reações que não visam a real solução desses conflitos, mas têm por trás uma tendência belicosa e genocida.
A tendência das massas é a revolta, ao passo que a das elites é a de fecharem-se, isolarem-se num mundo próprio.
Ao reverso de preocuparem-se em solidarizarem-se com as massas, as elites abandonaram-nas cada vez mais, inclusive reduzindo a assistência do Estado que praticamente monopolizam.
A indiferença pelo destino dos menos afortunados é o característico das elites brasileiras, que ao criarem seus próprios meios de assistência ( v.g. segurança privada, educação particular, saúde privada, etc. ), não mais se interessam pelos serviços básicos a serem ofertados pelo Estado à população. Este é o enfoque de Maria Rita Khel ao asseverar que "não existe respeito pela coisa pública no Brasil. A elite se apropria do espaço público como se fosse seu quintal. Como se aqui não existisse demarcação entre o público e o privado, mas sim entre o 'vantajoso' e o 'custoso'. Do vantajoso a elite se apropria ( ... ). O custoso, o pouco vantajoso fica por conta do Estado, suposto mantenedor dos interesses públicos. Mas como as elites vão se apropriando também do Estado como coisa sua, vemos nesse momento dito neo - liberal, que o próprio Estado vai se desobrigando de garantir à população alguns direitos básicos - saúde, educação, transportes, moradia - cujo custo não corresponde à geração imediata de benefícios. O Estado brasileiro vem negligenciando responsabilidades em áreas em que o investimento deve forçosamente ser maior do que o retorno...". [11]
Chega-se, na falta de um pluralismo, à absurda negação do "outro" como um igual. E de situações absurdas só se pode chegar ao caos. Com efeito, "não se vêem mais pessoas. Vêem-se carentes, favelados, ladrões, menores, delinqüentes, criminosos, bandidos, viciados." [12]
A indiferença, um "eudemonismo egoísta", não são admissíveis como posturas eticamente corretas, não sendo sem razão que Dante ao penetrar no inferno depara-se logo de início com os indiferentes. [13]
4- A UTOPIA DE UMA ÉTICA UNIVERSAL E O DIREITO
A Ética perfeita certamente existe, mas por lógica não pode ser alcançada pela humanidade, pois que esta é imperfeita. O máximo que se consegue é, aos poucos, ir-se descobrindo essa Ética. Aqui, o papel do pluralismo também é de destaque, porque permite uma abordagem ilimitada e multifacetária.
Com essa constatação Montoya [14] critica a Ética em relação ao Direito, considerando que este já se organizou e tem um conjunto cognoscível, enquanto a primeira nunca pode chegar a termo.
Linhas passadas já foi demonstrada a ilusão que consiste essa conclusão e agora considera-se de importância a análise de uma polêmica jurídica atual no Brasil, a qual deixa patente que Ética e Direito são "faces da mesma moeda", portadoras das mesmas potencialidades e limites.
O tema aventado é o da chamada "delação premiada", ora prevista em nosso ordenamento por força de disposições legais em diplomas variados ( Lei 8072/90, Lei 9034/95, Lei 9269/96 e Lei 9807/99 ).
Trata-se da possibilidade do co - autor de crimes ser agraciado com a redução de sua pena ou mesmo perdão judicial, desde que preste efetiva colaboração à Justiça no deslinde do crime e apuração da autoria dos demais infratores.
Este novo instituto é legalmente estabelecido nos diplomas antes mencionados, importado do Direito Norte - Americano ( "Plea Bargain" ) e Italiano ( Pentitismo ). [15] Nem por isso podemos dizer que haja consenso sobre o assunto ou mesmo que se tenha um conjunto cognoscível e definitivo juridicamente falando sobre o tema.
O fato de se poder conhecer ante mera leitura o teor da lei não atribui ao Direito qualquer vantagem sobre a Ética.
Preceitos morais ou éticos também existem que podem ser tidos como definitivamente estabelecidos no sentido de seu conhecimento por todos, embora não reduzidos a normas escritas.
Somente uma visão fortemente formalista do Direito levaria à conclusão de que este é mais cognoscível só porque é posto por normas que têm a pretensão de serem estáveis e consensuais. Alice Bianchini destaca exatamente que "os formalistas ( ... ) relevam a segurança jurídica, enquanto que, para os realistas, a tônica se insere na eqüidade". [16]
Especialmente no tema ora enfocado ( "delação premiada" ) pode-se constatar essa quase "promiscuidade" entre a Ética e o Direito.
Será possível aos juristas comentar este instituto sem recorrer a argumentos éticos? Será possível ao operador do Direito interpretar e aplicar tal lei sem questionamentos basilarmente éticos? E mais claro ainda: Terá o legislador ao abrigar na sua obra o instituto, feito isso sem deparar-se com um conflito ético?
A discussão doutrinária e jurisprudencial do assunto certamente gravitará em torno do conflito entre uma visão pragmática e outra visão ética do Direito. Para uns o que importa são os resultados alcançáveis com a colaboração premiada. Para outros, ela seria algo abominável como uma contradição interna no sistema, que incentivaria condutas reprováveis como a delação e a traição, mal quistas até mesmo entre os mais celerados dos homens.
Falamos de Direito e concomitantemente de moral ( delação, traição, etc. ), não sendo aceitável sua separação nítida, mas sim constatável uma constante zona de interseção.
A lei posta não oferece a segurança e muito menos o conhecimento do Direito. Sua aplicação, por exemplo, é pouco previsível, pois agregar-se-ão em sua interpretação elementos extra - jurídicos que exercerão indubitável influência. [17] E não se oponha a isto a máxima "in claris cessat interpretatio", pois que seus defensores "confundem a essência da interpretação com a 'dificuldade' ou amplitude da mesma: nas disposições claras o trabalho é menor, mas existe sempre. É ele que dá vida ao texto morto, ilumina a fórmula rígida." [18]
Mas não é só a interpretação ou aplicação da lei posta que é duvidosa. Sua correção, sua justiça, não são garantidas pela positivação e, portanto, a existência de normas postas não garante a existência de um Direito definitivo e muito menos universal. O exemplo do instituto sobre a delação premiada é apenas um dentre muitos, mas igualmente poder-se- ia falar da tortura que já foi legalmente reconhecida e que hoje é igualmente proibida nas legislações a exemplo da nossa Lei 9455/97 e mundialmente mediante diversos tratados internacionais sobre Direitos Humanos.
O caso da delação premiada foi escolhido aqui exatamente por ser um dos que melhor retrata a relação entre a Ética e o Direito desde a formulação da norma até sua atuação concreta, revelando claramente sua absoluta proximidade, seja em capacidades, seja em limitações.
5- CONCLUSÕES
A verdadeira e robusta diferenciação entre Ética e Direito está então nos seus respectivos direcionamentos. A primeira operando no campo abstrato e o segundo no campo concreto, solucionando conflitos e situações de fato. Na obtenção de normatização da conduta humana, porém, ambos encontram as mesmas dificuldades para uma formulação definitiva e universal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:
1 - ALIGHIERI, Dante. A Divina Comédia em forma de narrativa. Rio de Janeiro: Ediouro, 1999.
2 - ARISTÓTELES. Ética a Nicômano. São Paulo: Abril Cultural, 1973.
3 - ARISTÓTELES. A Ética. Rio de Janeiro: Ediouro, 1985.
4 - BIANCHINI, Alice. Aspectos subjetivos da sentença penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: n. 22, ano 6, 37-49, Abr./Jun. 1998.
5 - BRASIL. Decreto - Lei 4657, de 4 de setembro de 1942. Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro.
6 - KHEL, Maria Rita. Do narcisismo das elites ao narcisismo das massas. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: n. 16, ano 4, 320-325, Out./Dez. 1996.
7 - MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
8 - MELLO, Silvia Leser. A cidade, a violência e a mídia. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: n. 21, ano 6, 189-195, Jan./Mar. 1998.
9 - REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
10 - ROUSSEAU, Jean Jacques. O Contrato Social. São Paulo: Nova Cultural, 1987.
11 - SAÉNZ, José Montoya. Introducción a algunos problemas de la historia de la etica. Universidade de Valencia, Espanha: manuscrito, 1998.
Notas
- José Montoya SÁENZ, Introducción a algunos problemas de la historia de la etica, p.3.
- Ibid., p. 5.
- Ibid., passim.
- ARISTÓTELES, Ética a Nicômano, p. 336.
- Miguel REALE, Teoria Tridimensional do Direito, passim.
- Não é sem razão que o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro estabelece que em caso de lacuna legal o juiz não se exime de decidir, mas deve fazê-lo com base na "analogia, costumes e princípios gerais de direito".
- Ibid., p. 6.
- ARISTÓTELES, A Ética, p. 39.
- Jean Jacques ROUSSEAU, O Contrato Social, passim.
- José Montoya SAÉNZ, Introducción a algunos problemas de la historia de la etica, p. 30.
- Do narcisismo das elites ao narcisismo das massas. Revista Brasileira de Ciências Criminais, 16/ 322-323.
- Silvia Leser de MELLO, A cidade, a violência e a mídia, Revista Brasileira de Ciências Criminais, 21/194.
- Dante ALIGHIERI, A Divina Comédia, p. 12.
- Ibid.
- Décio Luiz Alonso GOMES, Proteção aos réus colaboradores ( Ou da barganha com a criminalidade ), Boletim IBCCrim, 82/12.
- Aspectos subjetivos da sentença penal, Revista Brasileira de Ciências Criminais, , 22/38.
- Ibid., passim.
- Carlos MAXIMILIANO, Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 37-38.