1. Introdução
A preocupação do homem com os infortúnios da vida, especialmente as doenças e a idade avançada, remonta aos tempos mais remotos. As primeiras manifestações de assistência registradas na história foram caracterizadas pela caridade de certas pessoas em relação aos mais necessitados, fundadas na solidariedade e sem qualquer interferência estatal (o chamado assistencialismo). Aponta-se a Poor Relief Act (Lei de Amparo aos Pobres) de 1601, na Inglaterra, como o primeiro marco da atuação do Estado na função de órgão prestador de assistência à população necessitada.
Depois da Revolução Industrial, a preocupação da proteção social centrou-se nos trabalhadores, a exemplo da Alemanha (1883), Itália (1883) e França (1898). Após esta fase inicial dos embrionários sistemas de previdência, a proteção social tendeu a se generalizar, tendo o direito à seguridade social sido expressamente garantido nas Constituições do México de 1917 e de Weimar de 1919, bem como na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 [01].
Atualmente, a definição dada à Seguridade Social é de um conjunto integrado de ações do Estado contra as contingências sociais, estando nela abrangidos, na maioria dos sistemas, a lógica do seguro social e a lógica da assistência [02].
No Brasil, consoante artigo 194 da Constituição Federal, a Seguridade Social abrange a Previdência, a Saúde e a Assistência Social. A primeira possui caráter contributivo e retributivo, ou seja, só fará jus a algum benefício desse sistema aquele que é filiado como segurado da Previdência Social e verteu contribuições para tanto (lógica do seguro social).
A Saúde, por outro lado, é "direito de todos e dever do Estado" (artigo 196, caput, da Constituição Federal), sendo marcada essencialmente pela universalidade. Através do Sistema Único de Saúde (SUS), regulamentado pela Lei nº 8.080/90, todas as pessoas têm direito ao acesso à rede pública de saúde, não sendo preciso demonstrar para tanto qualquer contribuição específica ou a condição de miserabilidade.
A Assistência Social, por seu turno, busca prover o mínimo para as pessoas necessitadas e/ou miseráveis, que não conseguem, sozinhas, garantir uma vida digna para si e sua família. Também é um sistema não contributivo [03], razão pela qual integra a lógica da assistência da Seguridade Social brasileira.
Uma das diretrizes da assistência social foi a previsão pelo constituinte originário no artigo 203, inciso V, do Benefício de Prestação Continuada (BPC) ao deficiente e ao idoso cuja família não tenha condições financeiras de prover o sustento de forma satisfatória. Tal norma foi considerada de eficácia limitada, tendo sido necessária a regulamentação através do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (Lei Orgânica da Assistência Social - LOAS) para que ela se tornasse de eficácia plena. [04]
A origem do benefício assistencial é apontada como sendo a Lei nº 6.179/1974, o então chamado "amparo previdenciário". Tal benefício era considerado uma prestação previdenciária e se distingue do benefício previsto na LOAS primordialmente porque pressupunha que o beneficiário já tivesse sido filiado ao Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) em algum momento da vida, bem como era estabelecido no valor de meio salário mínimo. Percebe-se, assim, que, apesar de ser chamado de amparo, tal prestação não era propriamente um benefício assistencial, uma vez que dependia de anterior filiação (mesmo que após tivesse perdido a qualidade de segurado) ao regime de previdência.
O benefício previsto no artigo 203, inciso V da CF 1988, por sua vez, é nitidamente assistencial, uma vez que independe de anterior filiação ou contribuição para os cofres da Seguridade Social, e visa a garantir uma existência digna à parcela da população comumente estigmatizada: os idosos e deficientes.
Neste contexto, o presente trabalho busca enfrentar temas relevantes acerca do requisito da renda familiar per capita para concessão do benefício assistencial ao idoso e ao deficiente, especialmente após a promulgação do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), sempre com o enfoque nos princípios constitucionais e na jurisprudência.
2. Requisitos para Concessão do Benefício Assistencial
O artigo 203, inciso V da Constituição Federal estabeleceu dois requisitos para concessão do benefício assistencial mensal no valor de um salário mínimo, quais sejam: 1) ser a pessoa portadora de deficiência ou idosa; e 2) não ter condições de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. Consoante já dito, tal norma constitucional era de eficácia limitada, tendo sido preciso que a Lei nº 8.742/93 regulamentasse seus requisitos para que fosse efetivado o comando constitucional, tornando-se, então, lei de eficácia plena [05].
Da leitura do artigo 20 da LOAS, percebe-se que ela detalhou os requisitos constitucionais, ao exigir para a concessão do benefício que: 1) a pessoa portadora de deficiência seja incapacitada para a vida independente e para o trabalho; 2) o idoso conte com 65 (sessenta e cinco) anos de idade ou mais; 3) a renda mensal per capita da família do requerente seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo; 4) o requerente não receba qualquer outro benefício da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o de assistência médica.
Primeiramente, é preciso salientar que o texto constitucional exige que o beneficiário seja deficiente, enquanto a LOAS determina que esta pessoa seja incapacitada para o trabalho e para a vida independente. A simples leitura do dispositivo legal levaria à conclusão de que apenas as pessoas que não conseguem exercer atividades diárias como se vestir, banhar-se e alimentar-se poderiam ser destinatárias do benefício assistencial. Entretanto, esta não é a finalidade da norma, razão pela qual doutrina e jurisprudência entendem que a incapacidade para a vida independente deve ter interpretação mais ampla do que a incapacidade para as atividades da vida cotidiana sem auxílio de terceiros. [06]
Quanto ao piso etário para concessão do benefício, a redação original da Lei nº 8.742/93 fixou em 70 (setenta anos), sendo posteriormente diminuído para 67 (sessenta e sete) anos pela MP 1.599-39, convertida na Lei nº 9.720/98 e, com o artigo 34, caput, Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), para 65 (sessenta e cinco) anos. Saliente-se que esta previsão não modificou o conceito de idoso insculpido no artigo 1º do mesmo Estatuto, permanecendo a ser considerada idosa a pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos. Todavia, para fins de concessão do benefício assistencial de prestação continuada, podem fazer jus ao benefício os idosos com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais.
A LOAS previu ainda o que vem a ser "não ter condições de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família", estabelecendo o critério de renda mensal per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo (artigo 20 § 3º), o qual foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1232/DF.
Mesmo após a declaração de constitucionalidade deste critério objetivo pela Corte Suprema, várias ainda são as discussões acerca do critério para aferição da miserabilidade do candidato ao BPC, as quais serão melhor desenvolvidas a seguir.
3. Critério objetivo para aferição da renda previsto no artigo 20 da Lei nº 8.742/93
O artigo 20 §§ 1º e 3º da Lei nº 8.742/93 dispõem acerca do requisito da miserabilidade do grupo familiar para concessão do benefício assistencial ao idoso e deficiente. De acordo com tais preceitos, é necessitado aquele cuja renda per capita familiar seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo, sendo consideradas para este cômputo apenas as pessoas que coabitem com o requerente ao benefício assistencial mencionadas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, quais sejam, cônjuge, companheiro ou companheira, filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1232/DF, considerou constitucional o critério objetivo estabelecido pela Lei nº 8.742/93, uma vez que a Constituição Federal remeteu ao legislador a função de dispor acerca dos requisitos previstos genericamente no artigo 203, inciso V. Na referida ação direta, foi indeferido o pedido liminar de suspensão do dispositivo legal impugnado, sendo posteriormente julgado improcedente o pedido formulado na peça inicial, consoante ementas a seguir transcritas:
"MEDIDA LIMINAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONCEITO DE "FAMILIA INCAPAZ DE PROVER A MANUTENÇÃO DA PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA OU IDOSA" DADO PELO PAR.3. DO ART. 20 DA LEI ORGÂNICA DA ASSISTENCIA SOCIAL (LEI N. 8.742, DE 07.12.93) PARA REGULAMENTAR O ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. . 1. Argüição de inconstitucionalidade do par. 3. do art. 20 da Lei n. 8.472/93, que prevê o limite máximo de 1/4 do salário mínimo de renda mensal "per capita" da família para que seja considerada incapaz de prover a manutenção do idoso e do deficiente físico, ao argumento de que esvazia ou inviabiliza o exercício do direito ao beneficio de um salário mínimo conferido pelo inciso V do art. 203 da Constituição. 2. A concessão da liminar, suspendendo a disposição legal impugnada, faria com que a norma constitucional voltasse a ter eficácia contida, a qual, por isto, ficaria novamente dependente de regulamentação legal para ser aplicada, privando a Administração de conceder novos benefícios até o julgamento final da ação. 3. O dano decorrente da suspensão cautelar da norma legal e maior do que a sua manutenção no sistema jurídico. 4. Pedido cautelar indeferido." (STF, ADI 1232 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, DJ 26-05-1995 PP-15154)
"CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE." (ADI 1232 / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. NELSON JOBIM, DJ 01-06-2001 PP-00075)
Pois bem. Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter declarado constitucional o critério previsto no artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social, é preciso ter em mente que este não é único caminho para se aferir a miserabilidade do grupo familiar do candidato ao benefício de prestação continuada.
De fato, nos casos em que restar comprovada ser a renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, há presunção da incapacidade econômica de prover as necessidades básicas do deficiente ou idoso. Tendo em vista que este foi o critério objetivo eleito pela legislação – e considerado constitucional pelo STF - para aferir a miserabilidade, tal presunção, a nosso ver, é absoluta, não havendo espaço para prova em contrário por parte do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
Assim, estando preenchido o requisito etário ou da deficiência física ou mental, aliado à renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, é direito subjetivo do requerente a concessão do benefício assistencial, não se podendo cogitar acerca da conveniência e oportunidade de tal ato administrativo.
Fixado este ponto, não se deve esquecer de que o critério objetivo da renda foi estabelecido para facilitar a aferição da miserabilidade, não podendo servir de empecilho à análise desta condição por outros meios. Com efeito, a depender das peculiaridades de cada caso, pode restar constatado que, apesar de a renda familiar per capita ser igual ou superior a ¼ do salário mínimo, a família do requerente não possui condições de prover o seu sustento, estando evidenciada a condição de hipossuficiência econômica do clã.
Assim, se a renda familiar per capita for igual ou maior que ¼ do salário mínimo, abre-se a oportunidade para que a miserabilidade seja comprovada por outros meios, tais como despesas com medicamentos, tratamentos ambulatoriais, aluguel para moradia, entre outros. Isto não significa infringir o critério estabelecido no artigo 20 § 3º da Lei nº 8.742/93, mas apenas flexibilizar as formas de se constatar a miserabilidade.
De fato, não se pode desconsiderar a existência e a constitucionalidade do critério da renda per capita inferior a ¼ salário mínimo, sob pena de ofensa à autoridade da decisão proferida nos autos da ADI 1232/DF pelo Supremo Tribunal Federal; por outro lado, este critério pode ser flexibilizado, admitindo-se a comprovação da miserabilidade por outras formas, sem afastar a aplicabilidade do disposto no artigo 20 § 3º da LOAS.
É bem sabido que um mesmo fato – no caso, a incapacidade da família de prover a manutenção do idoso ou deficiente – pode ser provado de várias maneiras, sendo preciso que o operador do Direito esteja aberto para tanto. Consoante dito, sendo a renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, não há mais questionamentos acerca da hipossuficiência econômica. Entretanto, ultrapassado este limite, a miserabilidade pode ser provada por outros meios, sempre respeitadas as peculiaridades de cada caso concreto.
Neste sentido, foi editada a Súmula nº 11 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais [07] (TNU), a qual em abril de 2006 foi cancelada nos autos do Pedido de Uniformização nº 2004.70.95.009545-6, passando-se a considerar naquele colegiado que o único critério para aferição da miserabilidade é a observância da renda per capita familiar não superior a ¼ de salário mínimo, nos exatos termos do artigo 20 § 3º da Lei nº 8.742/1993, não comportando temperamentos ou adequações caso a caso.
Entretanto, posteriormente, tendo em vista os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que é possível comprovar a situação de miséria por outros meios, felizmente, a TNU voltou a flexibilizar o critério de ¼ do salário mínimo, consoante algumas ementas a seguir transcritas a título exemplificativo:
"PREVIDENCIÁRIO. PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. REQUISITO DA MISERABILIDADE. RENDA FAMILIAR "PER CAPITA" INFERIOR A 1/ 4 (UM QUARTO) DO SALÁRIO-MÍNIMO. OUTROS CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO PELO IDOSO. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. 1. Ficou patente a divergência do aresto atacado, com esta Turma, o Superior Tribunal de Justiça e, atualmente, o próprio Supremo Tribunal Federal, que se posicionaram no sentido de que a renda familiar "per capita" inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, não é o único requisito para a aferição da miserabilidade. 2. Tem prevalecido o entendimento de que o dispositivo do Estatuto do Idoso, que exclui os proventos do benefício assistencial do idoso da renda familiar, para fins de aferição da miserabilidade, deve ser interpretado de modo a alcançar, também, os benefícios de natureza previdenciária, cujo valor corresponda ao salário-mínimo. 3. Como é necessária a avaliação dos outros meios de prova produzidos, que poderá, até, se for o caso, demandar a dilação probatória, para que não haja a supressão de instância, a este Colegiado apenas incumbe anular a sentença e o acórdão, não se pronunciando, logo, sobre o eventual direito ao benefício. 4. Pedido de uniformização parcialmente provido." (TNU, PEDILEF 200543009000310, Relator JUIZ FEDERAL ÉLIO WANDERLEY DE SIQUEIRA FILHO, DJU 31/01/2008)
"BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LIMITE DE ¼ DO SALÁRIO MÍNIMO PREVISTO NO § 3°, ART. 20, DA LEI N° 8.742/93. 1. A Turma Recursal de Tocantins negou ao autor o direito ao beneficio assistencial sob o fundamento de sua renda ultrapassar o limite de ¼ (um quarto) de salário mínimo, previsto artigo 20 da Lei 8.742/1993. 2. A questão atinente à comprovação da miserabilidade vem sofrendo modificações jurisprudenciais, para considerar que o preceito contido no art. 20, § 3º da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituado no artigo 203, V, da Constituição Federal. 3. Incidente conhecido e parcialmente provido, para anular o acórdão e sentença proferidos." (TNU, PEDILEF 200543009039683, Relatora JUÍZA FEDERAL MARIA DIVINA VITÓRIA, DJU 24/03/2008) [08]
Ainda sobre o temperamento (e não exclusão ou desconsideração) do critério da renda per capita previsto na Lei Orgânica da Assistência Social, foi editado o Enunciado nº 50 no 3º Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais, com a seguinte redação:
"A comprovação da condição sócio-econômica do autor pode ser feita por laudo técnico confeccionado por assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de Justiça ou através da oitiva de testemunhas."
Neste contexto, parece ter restado pacificado o entendimento de que, apesar de constitucional o critério para aferição da miserabilidade estabelecido no artigo 20 § 3º da Lei nº 8.742/93, tal condição pode ser evidenciada por outras formas, uma vez que a renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo apenas traduz presunção de hipossuficiência econômica, não elidindo outros meios de prova desta situação.
4. Outros critérios para aferição da miserabilidade no âmbito da Assistência Social
Com a edição das Leis nº 9.533/97 e 10.689/2003, que instituíram, respectivamente, o Programa de Garantia de Renda Mínima (PGRM) e o Programa Nacional de Acesso à Alimentação (PNAA), alguns doutrinadores e magistrados passaram a defender que o critério para aferição da miserabilidade para fins de concessão do benefício assistencial passaria a ser renda per capita inferior a ½ (meio) salário mínimo.
Ambas as leis acima citadas estão inseridas no sistema da Assistência Social e, ao regulamentarem os requisitos para concessão dos benefícios assistenciais da renda mínima e do acesso à alimentação, previram como critério para aferição da hipossuficiência econômica a renda familiar per capita inferior a meio salário mínimo. [09]
Passou-se então a defender que, por uma questão de isonomia e diálogo das fontes, não haveria razão para, dentro da Assistência Social, haver critérios diferenciados para considerar-se uma família miserável e outra não, a depender do tipo de benefício postulado:
"Como visto, os programas de acesso à alimentação e de renda mínima instituídos após a regulamentação do benefício assistencial consideram miserável a pessoa cuja renda per capita de seu grupo familiar seja inferior a ½ salário mínimo.
(...)
Sendo assim, há de se estabelecer igual tratamento jurídico no que concerne à verificação da miserabilidade, a fim de se evitar distorções que conduzam a situações desprovidas de razoabilidade. Em outras palavras, deve ser considerada incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ½ salário mínimo." [10]
Não obstante a razoabilidade da referida tese, permanece majoritário o entendimento de que o critério da renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo continua válido, seja em razão dos efeitos erga omnes e vinculante da ADI 1232/DF, seja pelo princípio da especialidade, uma vez que os referidos diplomas legislativos não tratam do BPC, diferentemente do artigo 20 § 3º da Lei nº 8.742/93, cujo objeto é exatamente este.
De toda maneira, tendo em vista que a miserabilidade pode ser comprovada por outras formas, sendo o critério objetivo de ¼ do salário mínimo apenas um parâmetro para presunção da hipossuficiência econômica, nada impede que um idoso ou deficiente cuja família possua renda per capita de ½ salário mínimo tenha o benefício assistencial deferido, sem que isto signifique ofensa à lei ou à autoridade da decisão do STF proferida em controle concentrado de constitucionalidade.