3. A Mudança de entendimento do STF
No Habeas Corpus nº 82.959-7 o Supremo Tribunal Federal modificou seu entendimento sobre a progressão de regime para os crimes hediondos, passando a considerar inconstitucional a vedação a tal princípio.
A ementa de tal decisão recebeu o seguinte texto:
(37)"PENA - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social.
PENA - CRIMES HEDIONDOS - REGIME DE CUMPRIMENTO - PROGRESSÃO - ÓBICE - ARTIGO 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - INCONSTITUCIONALIDADE - EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena - artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal - a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90".
4. A Revisão "urgente" da Lei dos Crimes Hediondos
Cremos, em consonância com grande número de doutrinadores, que é chegada a hora de uma revisão "urgente" da Lei nº 8.072/90 - que define os crimes hediondos.
Deve-se criar um debate nacional, procurando adequar a lei dos crimes hediondos dentro da finalidade ressocializadora da pena, adequando-se aos ditames da Constituição Federal e reestruturando com eficácia e eficiência todo o sistema carcerário.
Alguns pontos que devem obrigatoriamente ser observados quando da citada revisão
(38):- Evitar a reincidência por meio da educação do preso;
- Combater a omissão do Estado por não cumprir a Constituição e a Lei de Execução Penal;
- Tratamento dos presos com mais humanidade;
- Ressocialização dos presos;
- Aplicação das penas alternativas
(39) quando a pena prevista não for superior a quatro anos, incluindo-se nesse rol os crimes hediondos;- Reintrodução da gradação progressiva no cumprimento das penas em consonância com a lei de tortura;
- Quando houver lesão corporal grave ou morte, o preso deverá cumprir, no mínimo, metade da pena em regime fechado. Somente depois disso o preso pode progredir para o regime semi-aberto e, daí, para o aberto.
5. Conclusão
O sistema penal mostra-se cada vez mais promíscuo e ineficiente. Existe um alto custo para sua manutenção sem, todavia, apresentar uma resposta eficaz do que seria sua finalidade, ou seja, a ressocialização e reinserção do condenado novamente ao convívio social.
Investe-se muito em nada, criando-se a falsa esperança que tudo está sob controle, vendendo a idéia de que a rigidez penal está conseguindo acabar com a criminalidade. Tudo cai por terra quando somos noticiados das diversas rebeliões que se estendem pelo País afora.
A Lei dos Crimes Hediondos pode ser considerada como uma verdadeira aberração contra os princípios da humanidade e individualização da pena. Com o surgimento da lei de Tortura, esperava-se, pelo menos doutrinariamente, que os problemas seriam resolvidos, adequando-se a pena à sua verdadeira finalidade.
Concluímos que a lei dos crimes hediondos deve ser revista e alterada no âmbito do Poder Legislativo, passando pele análise de uma Comissão formada por juristas de renome.
Assim, cremos que a sociedade civil, bem como o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, os Conselhos das Comunidades, Patronatos, Conselhos Penitenciários, Ministérios Públicos, Ordem dos Advogados do Brasil, Juízes das Execuções Penais, e, também os Desembargadores e Ministros dos Tribunais Superiores devem, pelo menos, iniciar um efetivo debate na busca de soluções concretas ao caos do sistema prisional, resgatando a dignidade do preso através do trabalho e do estudo em total consonância com a Constituição Federal.
Muito ainda poderia ser dito, mas, com a realização deste trabalho, esperamos ter acendido uma pequena faísca jurídica diante do grande incêndio de discussões que podem ser produzidas, buscando-se incessantemente o exame crítico que produza bons frutos e conquistas para a melhoria da administração da justiça penal.
6. Bibliografia e Fontes de Pesquisa
Almeida, Lauro de. Código penal alemão: direito comparado. São Paulo: Edusp; 1974.
Barros, Marco Antonio de. Abalos à Dignidade do Direito Penal, Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 87, nº 747
Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil, São Paulo, Editora Saraiva, vol. 2, 2000
Batista, Nilo. Novas tendências do direito penal. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 99, nº 370, 2003.
Beccaria, Cesare. Dos Delitos e das Penas, São Paulo, Editora Martins Fontes, 1998.
Bitencourt, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal - parte geral, 5ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 1999
Bulos, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada, 5º edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2003
Corrêa Junior, Alceu; Shecaira, Sérgio Salomão. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
Delmanto, Celso. Código Penal Comentado, 5ª edição, Editora Renovar, 2000
Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Editora Objetiva, 1ª edição, Rio de Janeiro, 2001
Dotti, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema de penas, Curitiba, 1980
Fragoso Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal, Parte Geral, 14ª edição, Editora Forense, 1993
Franco, Alberto Silva. Tortura - Breves Anotações sobre a Lei 9.455/97, Revista Brasileira de Ciências Criminais, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 5, nº 19, 1997
Franco, Alberto Silva. Crimes hediondos: anotações sistemáticas à lei 8.072/90, 4ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
Franco, Alberto Silva; Stoco, Rui. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 1: parte geral / coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco; prefácio Paulo José da Costa Júnior. 7. ed. Ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
Foucault, Michel. Vigiar e Punir, 24º edição, Petrópolis, Editora Vozes, 2001
Jesus, Damásio Evangelista de. Direito Penal - parte geral, 1º volume, 25ª edição, Editora Saraiva, 2002
Leal, João José. A Lei dos Crimes Hediondos e a Formação de um Subsistema Punitivo Marginal ao Código Penal, Revista Jurídica, Blumenau, v. 7, nº 14, 2003
Lins e Silva, Evandro. O Salão dos passos perdidos. Rio de Janeiro. Editora Nova Fronteira, 1998.
Marques, Oswaldo Henrique Duek. Breves considerações sobre a criminalização da Tortura. Boletim IBCCrim, São Paulo nº 56, 1997
Marques, Oswaldo Henrique Duek. Fundamentos da Pena, Editora Juarez de Oliveira, 2000
Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1990.
Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Parte Geral, Editora Atlas, 17ª edição, São Paulo, 2001
Moura, Maria Thereza Rocha de Assis. Notas sobre a inconstitucionalidade da Lei nº 10.792/2003, que criou o Regime Disciplinar Diferenciado na execução penal, Revista do Advogado nº 78 da Associação dos Advogados de São Paulo, 2004
Piovesan, Flávia. A proteção dos Direitos Humanos no sistema constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 11, nº 45, outubro/dezembro, 2003.
Toledo, Francisco de Assis. Direito Penal e o novo Código Penal Brasileiro, Fabris Editor, 1985
Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral 5ºed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004
7. Outras Fontes de Pesquisa
Constituição Federal, Legislação Federal, e sites na Internet como, por exemplo: Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Estaduais e Federais, Planalto, Senado Federal, Ministério da Justiça, Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo entre outros.
Todas as decisões citadas no trabalho podem ser encontradas nos sites dos Tribunais: STF - Supremo Tribunal Federal www.stf.gov.br e STJ - Superior Tribunal de Justiça www.stj.gov.br.
Notas:
1 -
HC 10432/RJ; Habeas Corpus, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ Acórdão Ministro Fontes de Alencar, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 05/10/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 13/12/1999 p. 182.2 - Resp 184918/RS; Recurso Especial, Relator Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 04/05/2000, Data da Publicação/Fonte DJ 23/9/2002, p. 400.
3 - Zaffaroni, Eugenio Raúl; Pierangeli, José Henrique . Manual de direito penal brasileiro: parte geral 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais; 2004. p. 741.
4 - HC 9466/SP; Habeas Corpus, Relator(a) Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 30/06/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 4/9/2000 p. 194. JBC Vol.: 45 p. 96, LEXSTJ Vol.: 136 p. 157.
5 - HC 8640/DF; Habeas Corpus, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ Acórdão Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 6/5/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 20/9/1999 p. 87.
6 - Processo Resp 181774/SP; Recurso Especial, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Relator p/ Acórdão Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 03/11/1998, Data da Publicação/Fonte DJ 13/9/1999 p. 119.
7 - Processo Resp 60046/SP; Recurso Especial, Relator Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 30/6/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 6/9/1999 p. 138.
8 - RHC 8520/MG; Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 11/5/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 21/6/1999, p. 203.
9 - Processo HC 8167/RS; Habeas Corpus, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 15/04/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 14/6/1999 p. 227.
10 - RHC 8404/RJ; Recurso Ordinário em Habeas Corpus, Relator Ministro Vicente Leal, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 27/4/1999, Data da Publicação/Fonte DJ 17/5/1999 p. 242.
11 - Processo Resp 82439/SP; Recurso Especial, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 14/12/1998, Data da Publicação/Fonte DJ 1/3/1999 p. 385.
12 - Michel Foucault, Vigiar e Punir, p. 101.
13 - Processo Resp 168423/RS; Recurso Especial, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 23/11/1998, Data da Publicação/Fonte DJ 17/2/1999 p. 172.
14 - Apelação Criminal nº 97.03.032957, DJ de 26/5/1998.
15 - Apesar dos Tribunais Superiores seguirem por uma linha de raciocínio cada vez mais uniforme sobre o tema, alguns julgadores posicionaram-se de forma independente e firme em suas opiniões, como podemos analisar: "Agravo em Execução. Crime Hediondo. Progressão de Regime Deferida. Irresignação do Ministério Público. Possibilidade de Progressão. A imposição do regime integralmente fechado fere o princípio constitucional da isonomia, em face da regra trazida pelo §7º do art. 1º da Lei nº 9.455/97, a qual dispõe que o condenado por crime de tortura, salvo o caso previsto no §2º, iniciará o cumprimento da pena no regime fechado. O conteúdo do §7º da Lei de Tortura foi estendido para todos os delitos abordados pela Lei nº 8.072/90, igualando hipóteses típicas, constitucionalmente equiparadas. Agravo Improvido." (Agravo em Execução nº 70009210964, Sexta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro, Julgado em 7/10/2004)
16 - Resp 522673 /RS, Relator Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador - Quinta Turma, data do julgamento 21/10/2003, data da publicação/fonte DJ 24/11/2003 p.367.
17 - HC 22455/RS; Habeas Corpus, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 20/02/2003, Data da Publicação/Fonte DJ 17/3/2003, p. 291.
18 - Resp 323343/MT; Recurso Especial, Relator Ministro Felix Fischer, Órgão Julgador - Quinta Turma, Data do Julgamento 05/11/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 16/12/2002 p. 361.
19 - Michel Foucault, Vigiar e Punir, p. 97
20 - Carlos Maximiliano, citando Ferrara, discorre, numa visão teleológica, sobre a atividade interpretativa como fator de progresso do Direito: "A pesquisa não fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatória; descobre também o fundamento hodierno da mesma. A ratio júris é uma força viva e móvel que anima os dispositivos e os acompanha no seu desenvolvimento. 'É como uma linfa que conserva sempre verde a planta da lei e faz de ano em ano desabrocharem novas flores e surgirem novos frutos'. Não só o sentido evolve, mas também o alcance das expressões de Direito" (Hermenêutica e Aplicação do Direito, 11ª ed., Forense, Rio de Janeiro, 1990, pág. 154).
21 - Processo Resp 440817/RS; Recurso Especial, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 01/10/2002, Data da Publicação/Fonte DJ 21/10/2002 p. 435.
22 - Francisco de Assis Toledo, Direito Penal e o novo Código Penal Brasileiro, Fabris Editor, 1985, p. 17.
23 - HC 16668/SP; Habeas Corpus, Relator(a) Ministro Hamilton Carvalhido, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 07/08/2001, Data da Publicação/Fonte DJ 29.10.2001 p. 272.
24 - Assim o ensinamento do Professor Paulo José da Costa Jr. Analisando o papel da jurisprudência: "Pode-se, pois afirmar, como Planiol (in Traité Elémentaire de Droit Civil, Paris, 1950, vol. I, n. 14), que a jurisprudência representa "a forma viva do Direito", por evidenciar a maneira pela qual vem o Direito a ser aplicado às relações humanas, dia a dia. Estudar a jurisprudência equivale a conhecer o Direito em sua realidade quotidiana, analisando como são os casos isolados concretamente disciplinados pelas normas jurídicas. Conseqüentemente, a importância imediata da jurisprudência reside no fato de apresentar ela o Direito em sua aplicação prática, em suas vestes vivenciais". - Código penal e sua interpretação jurisprudencial, volume 1: parte geral/coordenação: Alberto Silva Franco, Rui Stoco; prefácio Paulo José da Costa Júnior. 7. ed. Ver., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
25 - Dispondo sobre os valores constitucionais, extraímos a lição da Professora Flávia Piovesan citando Antonio Enrique Pérez Lunõ, que assim define que: "los valores constitucionales posuen uma triple dimensión: a) fundamentadora - núcleo básico e informador de todo el sistema jurídico-político; b) orientadora - metas o fines predeterminados, que hacen ilegítima cualquer disposición normativa que persiga fines distintos o que obstaculice la consecusión de aquellos enunciados en el sistema axiológico constitucional; y c) crítica - para servir de criterio o parámetro de valoración para justipreciar hechos o conductas. (...) Los valores constitucionales suponen, por tanto, el contexto axiológico fundamentador o básico para la interpretación de todo el ordenamento jurídico; el postulado-guia para orientar la hermenéutica teleológica y evolutiva de la Constitución; y el criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad". Flavia Pìovesan, A proteção dos Direitos Humanos no sistema constitucional brasileiro. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo, v. 11, nº 45, 2003, p. 220.
26 - HC 13408/BA; Habeas Corpus, Relator Ministro Fernando Gonçalves, Órgão Julgador - Sexta Turma, Data do Julgamento 14/12/2000, Data da Publicação/Fonte DJ 12.02.2001 p. 145.
27 - Em sentido contrário o HC 9331/DF, DJ de 13/9/1999 p. 117 que teve como Relator o Ministro Hamilton Carvalhido: "Constitucional. Penal. Execução Penal. Regime Prisional. Progressão de Regime. Crimes Hediondos. Lei nº 8.072/90, art. 1º, § 2º. lei nº 9.455/97, art. 1º, § 7º. Lex mitior. Incidência. Pena Alternativa. Lei nº 9.714/98. - É dogma fundamental em Direito Penal a incidência retroativa da lex mitior, encontrando-se hoje entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a "a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu" (art. 5º, XL). - Se a Lei nº 9.455/97 admitiu a progressão do regime prisional para os crimes de tortura, conferindo tratamento mais benigno à matéria regulada pela Lei nº 8.072/90, é de rigor a sua incidência no processo de individualização da pena dos demais delitos mencionados no art. 5º, XLIII, da Constituição, em face do tratamento unitário que lhe conferiu o constituinte de 1988. - A Lei nº 9.714/98, que deu nova redação aos artigos 43 a 47 do Código Penal, introduziu entre nós o sistema de substituição de pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, e por ser mais benigna tem aplicação retroativa, nos termos do art. 2º, parágrafo único, do Estatuto, e do art. 5º, XL, da Constituição. - Embora inexistente o direito subjetivo do réu à substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos, é de rigor que a recusa à concessão do benefício seja sobejamente fundamentada, com exame das condições objetivas e subjetivas que indiquem a impropriedade do deferimento do pedido. - Habeas-Corpus parcialmente concedido."
28 - Felizmente alguns julgadores analisaram tão tormentosa questão com base nos princípios constitucionais, como podemos extrair de decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: "Execução. Regime Integralmente Fechado. Possibilidade de Progressão. Mudança face a lei mais favorável. A Constituição, que é posterior ao Código Penal, estabeleceu o princípio incondicional da retroatividade in mellius, ou seja, a lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hipóteses da abolitio criminis, da pena mais branda ou quando, por qualquer outro modo, favorecer o acusado. No caso, a nova forma de cumprimento de pena, prevista para os crimes de tortura, por ser mais benéfica, alterou semelhante dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos através da isonomia. Pois é consabido que o ordenamento jurídico constitui um sistema racional de normas e não suporta contradições internas. Deste modo, não existe razão lógica a justificar a aplicação do regime progressivo aos condenados por tortura e negar, ao mesmo tempo, igual sistema prisional aos condenados por crimes hediondos ou de tráfico ilícito de entorpecentes. Nem do ponto de vista do princípio da lesividade, nem sob o ângulo político-criminal, há possibilidade de considerar-se a tortura um fato delituoso menos grave em confronto com os crimes já referidos (Decisão por maioria)." (Agravo em Execução nº 699148797, 6ª Câm. Criminal, TJRS, Rel. Des. Sylvio Baptista, 6/5/1999).
29 - STF, HC 76543/SC, DJ de 17/4/1998.
30 - STF, RE 237846/DF, DJ de 30/4/1999.
31 - STF, HC 76.894, DJ de 22/5/1998.
32 - HC 76543/SC, Habeas Corpus, Relator(a): Min. Sydney Sanches, Julgamento: 3/3/1998, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 17/4/1998.
33 - STF, HC 78.967-6/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 16/4/1999.
34 - HC 76371/SP, Habeas Corpus, Relator: Min. Marco Aurélio, Rel. Acórdão, Min. Sydney Sanches, Revisor Min. Julgamento: 25/03/1998, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, Publicação: DJ 19/3/1999, p. 9.
35 - RE 237846/DF, Recurso Extraordinário, Relator: Min. Moreira Alves, Julgamento: 14/12/1998, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação: DJ 30/4/1999, p. 33.
36 - Uadi Lammêgo Bulos, ob. Cit., p. 263, "pelo princípio constitucional criminal da individualização punitiva, a pena deve ser adaptada ao condenado, consideradas as características do sujeito ativo e do crime. Tal vetor compactua-se com o ditame da personalidade, ou seja, o crime imputa-se, apenas, ao seu autor, sendo ele o único elemento suscetível de sofrer a sanção".
37 - Habeas Corpus nº 82.959-7 de São Paulo - "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votação unânime, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, pois esta decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. Brasília, 23 de fevereiro de 2006. Ministro Marco Aurélio - Relator".
38 - O Conselho Federal da OAB possui uma comissão específica para discussão do tema. Estes tópicos estão disponíveis em: www.oab.org.br.
39 -Nesse sentido a lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998: Artigo 1º - Os arts. 43, 44, 45, 46, 47, 55 e 77 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, passam a vigorar com as seguintes alterações: (...) "Artigo 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem eu essa substituição seja suficiente."