O papel secundário das Leis nº 8.666/1993 e nº 8.987/1995 na licitação do Trem de Alta Velocidade – TAV

O Trem de Alta Velocidade – TAV, obra de maior envergadura incluída no Plano de Aceleração do Crescimento - PAC do Governo Federal, é tema que suscita discussões das mais variadas ordens, dentre elas, e para o que aqui interessa, acerca do papel que a Lei nº. 8.666/1993 – Lei Geral de Licitações – e a Lei nº. 8.987/1995 – Lei sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal - assumem no certame que se avizinha ^[01].

De acordo com a regra geral aplicável à generalidade dos procedimentos licitatórios em que a outorga de concessão e permissões de serviços públicos estejam em jogo, a Lei nº. 8.666/1993, como norma geral, somente será aplicada de forma supletiva quando omissa a Lei nº. 8.987/1995, já que o objeto da discussão é a concessão de um serviço público, nos moldes do previsto no art. 175 da Constituição Federal. A esse respeito, observem-se, respectivamente, as redações do art. 124 da Lei nº. 8.666/1993 e do art. 14 da Lei nº. 8.987/1995, in verbis:

"Art. 124. Aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto".

"Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório". (grifou-se)

Como se vê, no caso em análise, face às peculiaridades envolvidas, nem sempre as próprias regras específicas da Lei nº. 8.987/1995 serão as responsáveis pela regência da concessão e da permissão de serviços públicos.

Com efeito, a EF-222 (Estrada de Ferro 222) ^[02] – destinada ao TAV no trecho entre os Municípios do Rio de Janeiro - RJ e Campinas – SP - foi incluída, por meio do Decreto nº. 6.256, de 13 de novembro de 2007, no Programa Nacional de Desestatização – PND, e, com isso, passou a sofrer os influxos do art. 2º, inciso III, da Lei nº. 9.491/1997 – responsável, dentre outras coisas, pela ab-rogação da Lei nº. 8.031/1990 -, bem como do art. 29 da Lei nº. 9.071/1995, que preveem, respectivamente, o seguinte:

"Art. 2º. Poderão ser objeto de desestatização, nos termos desta Lei:

(...)

III – serviços públicos objeto de concessão, permissão ou autorização";

"Art. 29 - A modalidade de leilão poderá ser adotada nas licitações relativas à outorga de nova concessão com a finalidade de promover a transferência de serviço público prestado por pessoas jurídicas, a que se refere o artigo 27, incluídas, para os fins e efeitos da Lei nº. 8.031, de 1990, no Programa Nacional de Desestatização, ainda que não haja a alienação das quotas ou ações representativas de seu controle societário". (destacou-se)

Pelo que se percebe, o fato de a Lei nº. 8.666/1993 estabelecer normas gerais aplicáveis à licitação pública não impede que outra lei específica estabeleça modalidades de licitação diversas nela não previstas, como se deu, e.g., com as modalidades de licitação denominadas leilão, prevista na própria Lei nº. 9.074/1994, e pregão, regulada pela Lei nº. 10.520/2002.

Do mesmo modo, não é razoável ou mesmo possível que uma lei aplicável à generalidade da concessão dos serviços públicos (Lei nº. 8.987/1995) seja capaz de prever todas as peculiaridades inerentes a cada modalidade de licitação. Não por outro motivo a própria norma em questão cede lugar à legislação especial em casos específicos, como ocorre, por exemplo, nas permissões para a exploração do serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros, regidas pela Lei nº. 10.233/2001, responsável, dentre outras coisas, pela criação da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT.

Em decorrência desses fatos, observa-se que, para os objetos de concessão de serviço público incluídos no PND, o ente público responsável pela delegação poderá adotar a modalidade de licitação denominada leilão ^[03], atitude discricionária adotada pelo Poder Público Federal para a concessão do Trem de Alta Velocidade através da ANTT.

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Avançando no raciocínio, nos termos do art. 5º, caput, da Lei nº. 9.491/1997, o PND tem como órgão superior de decisão, diretamente subordinado ao Presidente da República, o Conselho Nacional de Desestatização – CND, ao qual, por força do art. 6º da referida norma, compete, dentre outras atribuições,

No exercício de tais atribuições, foi editada a Resolução CND nº. 05, de 12 de julho de 2010, alterada pela Resolução nº. 06, de 22 de outubro de 2010, que regulamenta a modelagem do processo de concessão da referida Estrada de Ferro, na modalidade leilão, em sessão pública na Bolsa de Valores de São Paulo – IBM&F BOVESPA. A referida Resolução fixou, ainda, que o procedimento de outorga será regido pela Lei nº. 9.491/1997, sem prejuízo das disposições editalícias.

Tal entendimento é corroborado, inclusive, pelo C. Tribunal de Contas da União - TCU, ao dar continuidade ao acompanhamento da 2ª Etapa de Outorga de Concessão de Trechos Rodoviários Federais, como se pode observar da leitura de trecho do Acórdão nº. 2.153/2007 ^[04], julgado pelo Plenário em 10 de outubro de 2007, consoante se percebe do excerto abaixo:

"Inicialmente, convém ressaltar que a Lei de Licitações tem aplicação bastante limitada nesse caso em particular. Deve-se lembrar aos representantes que as outorgas em questão são de rodovias federais validamente incluídas no PND. Nesse contexto, a legislação específica de desestatização, Lei nº 9.491/97, regulamentada pelo Decreto nº 2.594/98 e a legislação sobre concessão de serviços públicos, Lei nº 8.987/95, deixam a Lei nº 8.666/93 em segundo plano". (destacou-se)

De outra forma não pensa a doutrina majoritária, aqui representada no pensamento de Marçal Justen Filho e Luiz Alberto Blanchet, segundo os quais:

"Tal como apontado acima, é problemático submeter as concessões e permissões às estritas regras contidas no diploma em exame [referência à Lei nº. 8.666/1993]. Deverão ser aplicadas as diversas disposições legais na medida em que sejam compatíveis com as peculiaridades e as características de cada instituto. (...)

Essas considerações não ficaram prejudicadas em função da Lei nº 8.987. Apesar da edição desse diploma e respeitadas as regras ali contidas, as normas da Lei nº 8.666 deverão ser interpretadas como regime geral" ^[05].

"Diante da remissão expressamente feita pela própria Lei 8.987/1995, neste art. 14, aos ‘termos da legislação própria’, ao prever aobrigatoriedade de prévia licitação, resta patente que não apenas as normas da Lei 8.666/1993, atualmente o principal diploma a dispor sobre a matéria licitatória, mas igualmente todas as demais normas pertinentes ao assunto são aplicáveis às licitações para a concessão ou permissão, desde que compatíveis com estes institutos" ^[06].

Assim, não é difícil concluir que o caráter supletivo da Lei nº. 8.666/1993, na hipótese dos presentes autos, não se limita à Lei nº. 8.987/1995 – também utilizada de modo apenas suplementar -, mas, do mesmo modo, às demais regras aplicáveis à matéria, principalmente à Lei nº. 9.491/1997 e às disposições normativas emanadas do CND. Contudo, também não se deve olvidar que as citadas normas continuam a exercer o papel de normas gerais, devendo, portanto ser respeitadas, desde que se encaixem no caso em análise.

Referências Bibliográficas

Notas

1. De acordo com o Edital de Concessão ANTT nº. 001/2010, responsável pela regulação da licitação para selecionar a melhor proposta para a celebração do contrato de concessão para implantação e exploração da EF-222, destinada ao Trem de Alta Velocidade – TAV, no trecho entre os Municípios do Rio de Janeiro - RJ, São Paulo – RJ e Campinas – SP (TAV Rio de Janeiro – Campinas), a data para recebimento dos envelopes com toda a documentação necessária à participação dos Proponentes ocorrerá no dia 29 de novembro de 2010 e a data da Sessão Pública do Leilão está marcada para o dia 16 de dezembro de 2010. Informações disponíveis em: <http://www.tavbrasil.gov.br/Documentacao/EDITAL_consolidado/Edital.pdf>. Acesso em 14 de novembro de 2010.
2. "Quanto às designações das ferrovias, o símbolo ‘EF’ quer dizer qualquer ferrovia do SNV [Sistema Nacional de Viação]. Ao símbolo segue-se um número com três algarismos, o primeiro indica a categoria da ferrovia e os dois últimos a posição da ferrovia, a exemplo do que foi previsto para as rodovias". In: VILELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo das Concessões. 5ª ed. sistematizada, revista, ampliada e atualizada – Privatização, Concessões, Terceirizações e Regulação – Rio de Janeiro : Editora Lúmen Juris, 2004, p. 205.
3. Importante frisar que a modalidade "leilão", prevista na Lei nº. 9.491/1997, não se confunde com a modalidade prevista no art. 22, § 5º, da Lei nº. 8.666/1993, uma vez que esta última se refere à venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou, ainda, para a alienação de bens móveis.
4. Disponível em: <
http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/MostraDocumento?qn=2&doc=2&dpp=20&p=0>. Acesso em: 14 de nov. de 2010.
5. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed. – São Paulo : Dialética, 2005, p. 666.
6. BLANCHET, Luiz Alberto. Concessão de serviços públicos. 2ª ed. – Curitiba : Juruá, 2004, p. 77.