SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O DESVALOR DA CONDUTA NO DIREITO PENAL. . 3 OS ELEMENTOS NORTEADORES DA "POLÍTICA CRIMINAL". 4 A MENOS-VALIA DA CONDUTA PENAL NO DIREITO AMBIENTAL. 5 A INTERVENÇÃO MÍNIMA E A INSUFICIÊNCIA DA PENA PARA CONTER O CRIME. 6 O SISTEMA CAPITALISTA ASSIMILADO COMO INDICADOR DAS PRIORIDADES. 7 O ESTADO SOCIAL COMO INTERVENTOR. 8 CONCLUSÃO. 9 BIBLIOGRAFIA
1. Introdução
A intenção precípua deste trabalho é realizar uma análise crítica da opção político-legislativa advinda da consciência social vigente que se consolida de forma positivada em nosso ordenamento jurídico através da representação legislativa mandatária constituída pelo sufrágio universal, onde se estabelecem regras penais que indicam a menos-valia da conduta eleita como penalmente relevante que atinge ao meio ambiente.
Dentro de um contexto marcado pelo capitalismo selvagem, a população tem ínsita em sua consciência a opção individualista, fazendo com que se sobressaiam como legítimas e válidas todas as condutas voltadas para a satisfação de necessidades imediatas criadas pelo mercado consumista, relegando atitudes especificamente penalmente tipificadas a serem consideradas como uma agressão menor a incolumidade pública em razão de não atingir de forma tangível a cada membro da sociedade que, diante disso, se inserindo nesta idiossincrasia as que degradam o meio ambiente, que não mereceriam reprimenda severa, pois, não abalroam de forma instantânea e palpável elementos eleitos atualmente como de primeira grandeza, quais sejam, a vida satisfeita com todas as "necessidades" determinadas hodiernamente pela ideológica social predominante e a manutenção do patrimônio adquirido dentro deste mesmo sistema vigente.
Neste diapasão, embora sedimentados e ao menos formalmente referendados nas ordens jurídicas democráticas em vigor, os direitos e princípios de terceira e quarta gerações não gozam da mesma importância no consciente popular que os direitos de primeira e segunda geração. Embora aqueles também estejam pacificamente reconhecidos a título científico e doutrinário, quando colocados em patamar cogente e repressivo, ou seja, em normas abstratas e gerais, recebem tratamento diferenciado que não têm o mesmo condão inibidor à sua mácula como os previstos para outras condutas que albergam objeto jurídico de maior relevância diante da ordem econômica e social vigente.
Tenta-se assim demonstrar que esta opção de menos-valia do desvalor da conduta que leva a mensuração mais branda da sanção penal no âmbito ambiental, advém da opção capitalista ínsita no inconsciente da população que almeja, quase que de forma uníssona, alcançar nível social de satisfação material que para ser obtido não se refreia, sob qualquer hipótese, a partir da possibilidade de causar efeitos deletérios lançados sobre bens imateriais universais de propriedade difusa, desde que os interesses individuais imediatos sejam atingidos gerando o bem estar insaciável próprio do sistema capitalista atual, degenerado e desconectado do elemento produção outrora exigido.
2. O desvalor da conduta no Direito Penal
A partir de inúmeros estudos científicos na área do direito, passou-se a mensurar a pena não só a partir do resultado, mas, também e principalmente, levando em consideração a conduta do agente, em especial com o deslocamento dos elementos dolo e culpa para o fato típico, passando a compor de forma naturalista o ato, evitando assim que o resultado da conduta se sobrepusesse o que levaria a situações inequivocamente absurdas, "verbi gratia", nos casos de homicídio o resultado seria o mesmo, ou seja, a morte, todavia, não havendo distinção pelo elemento subjetivo e conduta, na prática, levaria a mesma sanção a ser aplicada ao autor do crime doloso ou culposo, o que dimana de forma inconteste como injusto.
Nesse sentido, transcrevo o ensinamento de JESUS:
A doutrina penal, mesmo antes de Welzel, havia percebido que a adoção da teoria causal da ação levava à perplexidade. Diante dela, não havia diferença entre a ação de uma lesão dolosa e a de uma lesão culposa, visto que o resultado nos dois crimes é idêntico (ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima). O desvalor do resultado não constitui elemento diversificador. A diferença está na ação: é o desvalor da ação que faz com que um homicídio doloso seja apenado mais severamente do que um homicídio culposo embora o resultado morte seja elementar dos dois delitos. Diante disso, viram que os crimes não se diferenciam só pelo desvalor do resultado, mas, principalmente pelo desvalor do comportamento típico, ou, como diz Maurach, repetindo a antiga ideia reacionária, pelo "desvalor do fenômeno da ação por si só".(Direito Penal, 1º Volume – Parte Geral, Damásio E. De Jesus, 2002, p. 234)
Assim, por óbvio, passou-se a preponderar, quando da opção sancionadora do legislador no âmbito da política criminal, a conduta do agente, e em especial o desvalor desta conduta diante dos parâmetros eleitos pela sociedade politicamente organizada.
Em sentido etimológico podemos definir o desvalor, valendo-se de HOUAISS, como:
1 ausência ou perda de valor; depreciação 2 carência de aceitação, de afeto ou de crédito; desestima, descrédito 3 falta de ânimo; abatimento desânimo 4 fata de intrepidez ou covardia.
Dimana assim da ciência penal aplicada à legislação, uma vez adotada predominantemente a teoria finalista em nosso direito material penal, que o legislador nesta esfera interpreta o desvalor da conduta em sua segunda definição, ou seja, a carência de aceitação, de afeto ou de crédito; desestima, descrédito, que levam a construção da sanção penal ao agente criminoso.
A jurisprudência, em atividade finalistica, também alberga este espírito e ainda a nomenclatura para aferir os limites da tipicidade:
RECURSO CRIMINAL RCCR 4578 GO 2005.35.00.004578-2 (TRF1) PROCESSUAL PENAL E PENAL. PECULATO (CP, ART. 312). CRIME CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. 1. A tendência generalizada da política criminal moderna é reduzir ao máximo a área de incidência do Direito Penal. 2. Em se tratando de crime de peculato (artigo 312, CP) cujo objeto jurídico é a proteção da Administração Pública no tocante ao interesse não só patrimonial (preservação do erário público), mas, também, moral (fidelidade e probidade dos agentes do poder), não se mostra desprezível o resultado, por isso que a infringência do dever de probidade e de fidelidade para com a Administração revela o desvalor da conduta, afastando a aplicação do princípio da insignificância. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso criminal provido.
Vale citar também o escol de ZAFFARONI:
O injusto (conduta típica e antijurídica) revela o desvalor que o direito faz recair sobre a conduta em si, enquanto a culpabilidade é uma característica que a conduta adquire por uma especial condição do autor (pela reprovabilidade), que do injusto se faz ao autor. (Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 5ª edição, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, 2004, p. 373)
Afirma-se com estes enxertos, a certeza de que a conduta é o elemento principal de valoração para fins de sanção penal em qualquer âmbito deste ramo do direito hodiernamente.
3. Os elementos norteadores da "Política Criminal"
Embora se discuta, às vezes de forma aguda, se direito é ciência ou política, há que se concordar que em qualquer sociedade o âmbito das relações sociais é regulamentado através de regras advindas do corpo populacional a partir da dialética política que leva a definição do que deverá ser observado na convivência daquela comunidade.
Dentro deste contexto, as ciências jurídicas vêem-se limitadas ao campo delineado pela manifestação política da respectiva sociedade.
ZAFFARONI conclui neste sentido em análise limitada ao direito penal:
O sistema penal é a parte do controle social que resulta institucionalizado em forma punitiva e com discurso punitivo (apesar de que frequentemente, inclusive neste âmbito, se tratou de encobrir tal discurso, ainda que de forma grosseira, dado o inquestionável da realidade punitiva). Dentro do sistema penal, como veremos de imediato, o direito penal ocupa somente um lugar limitado, de modo que sua importância, embora inegável, não é tão absoluta como às vezes se pretende, especialmente quando dimensionamos o enorme campo de controle social que cai fora de seus estreitos limites. (Manual de Direito Penal Brasileiro, Parte Geral, 5ª edição, Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, 2004, p.68)
Os anseios desta sociedade, mesmo que de forma pouco esclarecida, trazendo para nossa realidade, traduzidas através do voto com a eleição dos mandatários em nosso Estado Democrático de Direito é que fará eclodir o campo de atuação do direito e em que graus especificamente.
Então, sem dúvida, quando falamos da política criminal adotada pelo legislador, temos por premissa que o povo, através de seus representantes, elegeu as condutas a serem observadas que sempre se ligam, de forma imprescindível, a um mínimo de obediência a princípios gerais do direito e a ética, com maior rigor no campo penal, pois, por óbvio, é onde se impõe preponderantemente a sanção tendo como aplicador o Estado com toda sua força repressiva e coercitiva.
Nesse sentido inúmeros doutrinadores apresentam suas reflexões:
O princípio da utilidade. A Constituição imperial (25.2.1894) dispunha que "nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública" (art. 179, §2º). Tal exigência, comum a todos os diplomas legislativos, deve ser especialmente observada pelo legislador penal, máxime porque é de sua responsabilidade a elaboração das normas incriminadoras e das medidas de reação estatal.
Aludindo à reforma penal portuguesa, o seu grande líder e emérito jurista, Eduardo Correia, adverte que a necessidade da defesa e proteção dos bens jurídicos não pode ser arbitrária ou de qualquer tipo conceitual, como seria a que partisse de um mínimo ético, de saúde pública ou da sua particular importância para a organização da vida em sociedade. E arremata: "Ela deve ser, desde logo, limitada materialmente, pela maior coincidência possível com uma concepção majoritária e obtida através dos órgãos constitucionais competentes. Até porque, desse modo, se reduzirão ao mínimo os conflitos entre a visão do Estado e a dos particulares, entre a lei penal e a consciência de cada um, limitando, até um limite possível, os chamados crimes de consciência" ("As grandes linhas da reforma penal", ob. Cit., p.14). (Curso de Direito Penal, Renê Ariel Dotti, 2002, p.441/442)
Esse conjunto de opiniões e juízos indemonstrados corresponde às preferências valorativas em vigor na sociedade. Os valores sociais, como enfatizou Max Weber, têm uma vigência (Geltung) que lhes é própria, consistente na geral convicção de sua legitimidade. Vigoram na consciência das pessoas, antes mesmo de engendrarem normas objetivas de comportamento. Eles se organizam sempre de forma hierárquica: a um valor supremo subordinam-se, ordenadamente, todos os demais. Cada civilização tem sua própria hierarquia de valores, discutindo-se se ela surge ou desaparece de modo espontâneo, se é aceita ou rejeitada convencionalmente, ou se corresponde, antes, a preferência impostas a toda a sociedade pelos grupos ou classes dominantes.
Em qualquer hipótese, para a introdução de novos valores, ou a defesa dos que já vigoram no meio social, não basta o recurso à força. É indispensável um mínimo de justificação ética. A consciência do bem e do mal, com o consequente sentimento de justiça ou injustiça, é inerente à condição humana, qualquer que seja a concepção que se tenha da sua origem: se se trata de algo inato, ou totalmente adquirido no curso da vida social. (Ética, Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno, Fábio konder Comparato, 2006, p.25)
É, ainda, ciência finalista, porque atua em defesa da sociedade na proteção de bens jurídicos fundamentais, como a vida humana, a integridade corporal dos cidadãos, a honra, o patrimônio etc. A consciência social eleva estes interesses, tendo em vista o seu valor, à categoria de bens jurídicos que necessitam de proteção do Direito Penal para a sobrevivência da ordem jurídica. Damásio, apud, Magalhães Noronha. (Direito Penal, 1º Volume – Parte Geral, Damásio E. De Jesus, 2002, p.6).
Como dimana das lições acima transcritas, as valorações sociais através do processo político e dialético elegem as prioridades na vida em comum em um certo âmbito, restando o direito penal como o aplicador da mais severa sanção aos atos que revelam conduta impregnada de maior desvalor.
4.A menos-valia no desvalor da conduta penal no Direito Ambiental.
Cediço de todos os operadores do direito que o Direito Ambiental é o que se ocupa das relações sociais que envolvem, de qualquer forma, o meio ambiente e a ecologia, sistemas entrelaçados na própria possibilidade de continuidade de existência humana.
Deflui de seu âmbito o Direito Ambiental Penal que, aos olhos das constatações feitas, ataca de forma específica as condutas com desvalor político-jurídico que atingem ao meio ambiente, bem de uso comum.
DOTTI faz referência a importância desta seara em sede Constitucional após a entrada em vigor da Constituição cidadã em 1988:
"A Ecologia consiste no setor da Biologia que estuda as relações entre os seres vivos e o meio ambiente em que vivem, bem como as suas influências recíprocas. O vocábulo ganhou consagração constitucional quando a Carta Política de 1988 declarou o direito em favor de todos "ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida" (art. 225). O crime ecológico, portanto, é a infração dolosa ou culposa que ofende esse interesse de caráter geral. (Curso de Direito Penal, Renê Ariel Dotti, 2002, p. 373)
Com relação ao vocábulo "menos-valia", volto a HOUAISS, para transcrever sua definição etimológica:
Menos-valia: diminuição do valor de alguma coisa, perda de valor.
Analisando a maior expressão formal de direito no ordenamento jurídico nacional no que tange a sanção de condutas relevantes penalmente contra agentes que agridem o meio ambiente, "in casu", a Lei nº 9.605 de 12 de fevereiro de 1998, percebe-se que o desvalor das condutas ali tipificadas não se apresenta consentânea, por exemplo, com a tutela penal concedida ao patrimônio individual.
A Lei 9605/98 estampa como crimes ao meio ambiente trinta e sete condutas tipificadas entre os artigos 29 a 69-A.
Destas trinta e sete condutas, quinze admitem o oferecimento de transação penal e posteriormente ainda a suspensão condicional do processo; dezoito permitem a suspensão condicional do processo; três não permitem a suspensão condicional do processo, mas, em caso de condenação admitem a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos; e apenas uma, a conduta tipificada no artigo 69-A, por força da Lei 11284/06, com pena entre três e seis anos é que eventualmente fugiria do benefício da substituição da pena privativa de liberdade, embora, na prática, isso venha a ser raríssimo, só atingindo este grau de condenação o agente criminosos reincidente e com todas as circunstâncias desfavoráveis, pois, na prática, com certeza, na ingente maioria dos casos o eventual condenado receberia também o benefício da substituição da pena pelo máximo que ela atingiria "in concreto".
Uma análise perfunctória do Código Penal em seu título II, dos crimes contra o patrimônio, revela que o furto, ato de subtração sem violência, simples e qualificado, recebem penas proporcionalmente muito superiores às imputadas aos agentes criminosos ambientais.
Constata-se que se duas pessoas, com unidade de desígnios, subtrairem um objeto no valor de um salário-mínimo de um terceiro, sem qualquer utilização de violência (art. 155, §4º, inciso IV), estará sujeito a uma pena de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa. Se o furto for de veículo automotor que se destine a outro Estado ou país, a pena sobre para três a oito anos.
Se duas pessoas, dolosamente, de acordo com o artigo 41 da Lei 9605/98, incendiarem toda uma mata ou floresta, desde que não se encontrem em uma das situações do artigo 53 do mesmo diploma legal, se sujeitaram a uma pena de dois a quatro anos de reclusão e multa. Se incidir a majorante acima citada, onde se admitiria até a supressão de espécies raras ou em extinção, aumenta-se a pena de 1/6 a 1/3 (Inciso, II, letra "c" do artigo 53 c/c 41, da Lei 9605/98).
Nesta esteira, o agente que cometer o crime ambiental previsto no artigo 41 da Lei 9605/98, um dos mais severos previstos, arrasando toda uma floresta com mata nativa e espécies raras, caso seja uma pessoa repleta de processos, condenações e com todas as condições e circunstâncias judiciais desfavoráveis, sofreria a sanção máxima de cinco anos e quatro meses de reclusão e multa.
No mesmo caso, o agente criminoso que furtar um veiculo e encaminhá-lo a unidade diversa da federação sofreria uma sanção máxima de oito anos de reclusão.
MORAES, eminente constitucionalista cita informação importante para a reflexão que se busca:
Não obstante a preocupação com o meio ambiente seja antiga em vários ordenamentos jurídicos, inclusive nas Ordenações Filipinas que previam no Livro Quinto, Título LXXV, pena gravíssima ao agente que cortasse árvore ou fruto, sujeitando-o ao açoite e ao degredo para a África por quatro anos, se o dano fosse mínimo, caso contrário, o degredo seria para sempre; as nossas Constituições anteriores, diferentemente da atual que destinou um capítulo para sua proteção, com ele nunca se preocuparam. (Direito Constitucional, 13ª. Edição, Alexandre de Moraes, 2003, p.678)
Não se pode olvidar do princípio da proporcionalidade que deve orientar toda a política criminal de um estado. DOTTI, assim diz:
O princípio da proporcionalidade A pena deve retribuir juridicamente a culpabilidade do autor da conduta típica e ilícita. Em última instância ela é o efeito de uma causa e deve guardar uma possível relação de proporcionalidade entre o mal do ilícito e o mal da ação (ou omissão). (Curso de Direito Penal, Renê Ariel Dotti, 2002, p.441)
Não obstante, diante do que acima foi exposto, verifica-se flagrantemente, e há que se ressaltar, a existência de uma tutela estatal na área criminal especialmente mais tenaz em favor da proteção do patrimônio individual do que do patrimônio coletivo e, eventualmente, de impossível recuperação.
Um veículo se reconstrói, se repõe, todavia, a água e o ar, não se asseveram possíveis de tão singela reposição ou recomposição, ainda que existam relevantes avanços científicos, mostrando-se assim uma contradição no tratamento político criminal das respectivas condutas.